Договор коммерческой концессии (И.В. Рыкова, "Бухгалтерский учет", N 15, август 2002 г.)

Договор коммерческой концессии

Договоры коммерческой концессии стали достаточно часто использоваться в практике работы российских организаций. В рамках такого договора возможна передача прав на объекты интеллектуальной собственности, находящиеся в различных правовых режимах, и формирование прав и обязанностей сторон в рамках основного договора.

Предмет договора коммерческой концессии. В соответствии с п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Передача права на фирменное наименование. В соответствии со ст.138 ГК РФ право на фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица, признано исключительным правом (интеллектуальной собственностью) юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и может использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии со ст.54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму (например, общество с ограниченной ответственностью "Траст"). Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Если это фирменное наименование зарегистрировано в установленном порядке, то юридическое лицо имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Поскольку регистрация фирменных наименований предусмотрена не во всех субъектах федерации, единственным общим для всех правовым актом, регулирующим порядок использования фирменных наименований, является Положение о фирме (утвержденное постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22.06.27 (ред. от 17.08.27). Названный документ не был отменен, поскольку он не вступает в противоречие с положениями ГК РФ и используется судами в практике разрешения споров.

Данным правовым актом раскрывается существо права на фирму - "право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п. Указанное право исключительного пользования распространяется на сокращенное фирменное наименование лишь при условии включения его в полное фирменное наименование". Смысл настоящего заключается в установлении равенства права на фирму и права на фирменное наименование. В Положении о фирме содержится, на наш взгляд, очень важная норма, определяющая, что право на фирму (а исходя из предыдущего текста - право на фирменное наименование) не может быть отчуждено от организации, и в случае перехода организации к новому владельцу последний должен указывать на преемственную связь. Таким образом, никто кроме фирмовладельца не имеет права использовать фирменное наименование.

Передача права на коммерческое обозначение. Здесь необходимо точно установить два момента:

что подразумевается под коммерческим обозначением;

когда возникает право на коммерческое обозначение и каким правоустанавливающим документом это право должно быть подтверждено.

В законе не определено понятие "коммерческое обозначение", не определен механизм возникновения и защиты прав, соответственно, на наш взгляд, "коммерческое обозначение" как правовая категория не существует. Отсюда вытекают весьма важные последствия и для правообладателя, и для пользователя.

Например, по искам об установлении юридического факта использования коммерческого обозначения в деятельности заявителя и необходимости передать его по договору коммерческой концессии суд исходит из того, что в российском праве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений (см. постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 10.09.01 N КА-А40/4873-01).

Если договор заключается с передачей прав на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения (что встречается на практике), то необходимо принять к сведению следующее:

при передаче охраняемых прав на объекты интеллектуальной собственности (например, товарного знака) правообладатель и соответственно пользователь гарантируют потребителю определенные свойства и качество товара. Фирменное наименование и коммерческое обозначение не являются какой-либо гарантией, и пределы прав и ответственности практически не определяются;

должен быть определен механизм передачи соответствующих прав и распределена ответственность при возникновении спора с третьими лицами в случае смешения используемого фирменного наименования и коммерческого обозначения с фирменными наименованиями и товарными знаками третьих лиц;

если прекращены принадлежащие правообладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными, договор коммерческой концессии прекращается (п.3 ст.1037 ГК РФ);

в случае прекращения хотя бы одного из указанных прав договор подлежит регистрации (п.2 ст.1037 ГК РФ);

в случае изменения одного из указанных прав договор будет действовать в отношении нового права, при этом пользователю предоставлено право требования соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения, расторжения договора и возмещения убытков.

Передача прав на охраняемую коммерческую информацию в рамках правоотношений по договору коммерческой концессии. Охраняемой коммерческой информацией могут быть все виды охраняемых исключительных прав, которые имеют признаки документированной информации. Правовые режимы информации различны, и порядок передачи будет регулироваться теми законодательными и нормативными актами, к которым будет отнесена информация:

Законом РФ от 09.07.93 N 5351-1 (ред. от 19.07.95) "Об авторском праве и смежных правах",

Законом РФ от 23.09.92 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и т.д.

Передача прав на другие объекты исключительных прав, например, на товарные знаки и знаки обслуживания, должна осуществляться по лицензионному договору в соответствии с Законом РФ от 23.09.92 N 3520-1 (ред. от 30.12.01) "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (утвержденными Роспатентом 26.09.95, ред. от 27.07.98); на патенты - также по лицензионному договору в соответствии с Патентным законом Российской Федерации от 23.09.92 N 3517-1 (ред. от 30.12.01) и Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца (утвержденными Роспатентом 21.04.95).

В соответствии с п.2 ст.1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В данном случае речь идет об использовании деловой репутации правообладателя. Использование репутации отнюдь не означает передачи права и принятия права. Репутация по существу представляет собой общественную оценку предпринимательских качеств субъекта.

В гл.54 ГК РФ введено новое понятие - коммерческий опыт.

Передача коммерческого опыта может осуществляться как в устной форме, например, в форме обучения, так и в письменной - в форме документа. Если мы говорим об использовании коммерческого опыта для получения определенных преимуществ в предпринимательской деятельности исходя из смысла статьи, то его передача и приобретение должны осуществляться с учетом норм ст.139 ГК РФ, т.е. как конфиденциальной информации, представляющей собой коммерческую тайну. В этом случае информация должна обладать определенными признаками, а именно:

иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

отсутствие свободного к ней доступа на законном основании;

обладатель информации должен принимать меры к охране ее конфиденциальности.

В таком случае при надлежащем оформлении информация может передаваться по лицензионному договору и соответственно может быть защищена всеми способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами.

Объем использования прав и направления предпринимательской деятельности обязательно должны быть определены в договоре. Например, если товарный знак у правообладателя зарегистрирован по нескольким классам и различным товарам и услугам, то правообладатель имеет право передавать права на использование товарного знака не по всей номенклатуре, указанной в свидетельстве, а частично, тем самым ограничивая возможности конкретного пользователя расширять номенклатуру продаваемых или производимых товаров или оказываемых услуг, что в определенном смысле концентрирует интересы пользователя на конкретном деле.

Статьей 1032 ГК РФ предусмотрена норма, в соответствии с которой пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует средства индивидуализации правообладателя по договору коммерческой концессии (выделено автором). Невыполнение этого требования является нарушением договора и может привести к негативным для пользователя правовым последствиям.

За использование комплекса прав и поддержку, оказываемую правообладателем, пользователь выплачивает правообладателю вознаграждение. Это является существенным условием договора. Статьей 1030 ГК РФ предоставлено право выбора формы вознаграждения: это могут быть фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров или иные формы.

В соответствии со ст.1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Если требования предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то ответственность сторон будет солидарной.

Порядок удовлетворения требований кредитора при субсидиарной ответственности предусмотрен ст.399 ГК РФ.

Распределение ответственности при причинении потребителю вреда предусмотрено гл.59 ГК РФ. В частности, ст.1095 устанавливает, что вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина или имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Ответственность изготовителя, продавца и исполнителя за качество товаров (работ, услуг) предусмотрена также Законом "О защите прав потребителей" и другими нормами ГК РФ.

Правообладатель является гарантом качества продукции (работы, услуги), на которые распространяются его права. Именно поэтому важным представляется определение в рамках договора объема передаваемых прав и порядка их использования, надлежащее оформление передачи и соответственно принятия коммерческого опыта и всей необходимой пользователю информации, а также своевременное осуществление контроля качества. Обязанностью пользователя в этой части в соответствии со ст.1032 ГК РФ является, в частности:

обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, услуг качеству соответственно товаров, работ, услуг правообладателя;

соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленное на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем;

оказание заказчикам всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

неразглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации.

Договором коммерческой концессии может предусматриваться право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему правообладателем комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованное им с правообладателем либо определенное в договоре коммерческой концессии (ст.1029 ГК РФ). Надо обратить внимание на следующее:

согласование должно быть обязательно оформлено письменно, если обязанность предоставления определенного количества субконцессий предусмотрена договором, то исполнение этого условия является обязательным для пользователя в соответствии со ст.1032 ГК РФ.

Статья 1033 ГК РФ предусматривает ограничение прав сторон. В основном это касается ограничения конкуренции, что при определенных условиях может вступить в противоречие с антимонопольным законодательством. В этом случае ограничения могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица.

Определенные сложности могут возникнуть в части реализации п.1 ст.1038 ГК РФ, в соответствии с которым переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения и расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

Но в таком случае договор становится трехсторонним, что само по себе уже является изменением договора. По смыслу всей гл.54 ГК РФ договор коммерческой концессии является двухсторонним. Передача основной группы прав осуществляется по лицензионному договору, условия которого могут быть изменены, и это право лицензиара. Уступка и новая передача прав предполагает выполнение определенных условий и регистрацию договора уступки и нового лицензионного договора, что приводит к необходимости перерегистрации и договора коммерческой концессии. Сложно представить, как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователям в соответствии со ст.1034 ГК РФ.

В любом случае, если такое положение имеет место и носит обязательный характер, то в договоре, на наш взгляд, непременно должна быть предусмотрена ответственность правообладателя, наступающая при изменении условий договора в связи со сменой правообладателя по праву, входящему в комплекс исключительных прав, первоначально переданных по договору коммерческой концессии. Следует обратить внимание, что изменение условий договора коммерческой концессии может произойти опосредованно, т.е. через лицензионный договор.

И.В. Рыкова,

генеральный директор ООО "Правовой Сервис"

"Бухгалтерский учет", N 15, август 2002 г.