Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 июня 2011 г. N Ф08-3132/11 по делу N А53-16802/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (ИНН 6164288981, ОГРН 1096164001295) - Тимченко Е.Ю. (доверенность от 24.12.2010), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Путилиной И.В. (доверенность от 17.01.2011), Зиновьева О.Г. (доверенность от 17.01.2011), в отсутствие третьего лица - товарищества собственников жилья "Соляной спуск", извещенного о месте и времени судебного заседания (уведомление N 11812 9, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" на постанволение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2011 (судьи Золотухина С.И., Иванова Н.Н., Ткаченко Т.И.) по делу N А53-16802/2010, установил следующее.

ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 20.07.2010 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 15.07.2010 N 288 (далее - решение, предписание).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья "Соляной спуск" (далее - товарищество).

Решением суда от 18.11.2010 (судья Гришко С.В.) заявленные требования удовлетворены со ссылкой на то, что товарищество не представило доказательства навязывания обществом невыгодных условий договора, которые не оспорены в судебном порядке. Договор подписан сторонами без разногласий.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.02.2011 решение суда изменено, в удовлетворении требований о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа отказано. Судебные акты мотивированы тем, что включение обществом в договор энергоснабжения условий спорных пунктов свидетельствует о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заявитель жалобы указывает, что спорный договор заключен сторонами без разногласий. Общество не совершало действий, направленных на прекращение или ограничение поставки тепловой энергии. Спорные условия договора не противоречат действующему законодательству.

В отзыве на кассационную жалобу управление и товарищество просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, товарищество (абонент) и ОАО "Южная генерирующая компания-ТГК-8" (энергоснабжающая организация) заключили договор энергоснабжения на поставку тепловой энергии и теплоносителя от 01.09.2005 N 1652 (далее - договор теплоснабжения).

Общество и ООО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" (правопреемник ОАО "Южная генерирующая компания-ТГК-8") заключили договор от 08.06.2009 N 110/КУ о передаче обществу в аренду имущественного комплекса Ростовской ТЭЦ-2.

Считая пункты 2.5, 4.2, 5.4 договора от 01.09.2005 N 1652 противоречащими законодательству, их включение в договор, - злоупотреблением доминирующим положением, товарищество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия теплоснабжающей организации.

Решением комиссии управления от 26.07.2010 общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Управление выдало обществу предписание от 26.07.2010 N 288 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем изменения условий договора, а именно исключения из него пунктов 2.5, 4.2, 5.4 Приложения N 1 к договору теплоснабжения.

Общество, не согласившись с данными решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с пунктом 2.5 договора теплоснабжения энергоснабжающая организация имеет право прекратить поставку тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично после предупреждения абонента, а также ввести ограничения путем снижения параметров в случаях: неоплаты (полностью или частично) или несвоевременной оплаты платежных документов в установленные договором сроки; присоединения теплоиспользующих установок помимо приборов учета; самовольного присоединения теплоиспользующих установок к сети энергоснабжающей организации или увеличения тепловой нагрузки сверх значений, обусловленных договором; по предписанию органов власти, уполномоченных, осуществлять энергетический надзор; превышения температуры обратной сетевой воды более чем на 3% против температурного графика; недопуска должностного лица энергоснабжающей организации к теплоустановкам потребителя или приборам коммерческого учета; расхода теплоэнергии и химочищенной воды сверх договорной величины теплопотребления, для проведения плановых работ по ремонту оборудования в межотопительный период, для проведения испытаний и для подключения новых потребителей в отопительный период; отсутствия у абонента подготовленного и аттестованного персонала для обслуживания систем теплопотребления; при введении в действие графиков ограничения и отключения нагрузки при аварийных ситуациях в соответствии с "Мероприятиями по экстренной разгрузке ТЭЦ-2 и котельных филиала "РГГ" в случае принятия неотложных мер по предупреждению или ликвидации аварий в системе теплоснабжения", неудовлетворительного состояния теплопотребляющих установок и тепловых сетей, угрожающее аварией в системе централизованного теплоснабжения, пожаром и создающее угрозу жизни обслуживающего персонала, населения.

Пунктом 4.2 договора теплоснабжения предусмотрено, что при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета Абонент представляет в энергоснабжающую организацию в срок с 20-го по 28-е число каждого месяца копию журнала учета тепловой энергии и теплоносителя по согласованной в проекте на установку узла учета тепловой энергии и теплоносителя форме за период с 21-го числа предыдущего месяца по 20-е число текущего месяца. Расчет потребления тепловой энергии и химочищенной воды за расчетный период (календарный месяц) осуществляется с 1-го по 20-е число текущего месяца на основании представленных абонентом данных журнала учета с досчетом до конца месяца потребления тепловой энергии и химочищенной воды по средним показаниям приборов учета (взятых по журналу учета за последние трое суток). Корректировка расходов тепловой энергии и химочищенной воды, определенных по средним показаниям приборов учета, производится по фактическому потреблению, согласно журналу учета, в следующем за расчетным месяцем. При первичном допуске, оформленном до 20-го числа текущего месяца, абонент представляет журнал учета с момента допуска, в этом же месяце и в сроки, предусмотренные договором. При первичном допуске, оформленном после 20-го числа, расчет потребления за месяц, в котором получен допуск, производится по договорным нагрузкам (как для абонентов, не имеющих приборов учета) с перерасчетом в следующем месяце).

Пункт 5.4 приложения N 1 к договору предусматривает, что абонент обязуется соблюдать среднесуточную температуру обратной сетевой воды не выше 3% по сравнению с температурным графиком.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Суд установил, что теплопринимающее оборудование товарищества подключено только к тепловым сетям общества, поэтому услуги, оказываемые обществом, не могут быть заменены для товарищества другими услугами или услугами других лиц.

Общество как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по поставке тепловой энергии, является субъектом естественной монополии, соответственно, в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение общества на данном товарном рынке признается доминирующим и общество подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Решением от 20.07.2010 управление вменило обществу нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" сформирована правовая позиция, в силу которой при системном толковании положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из части 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что присоединившаяся к договору присоединения (условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом) сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор лишает ее прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Действующее законодательство не содержит определения понятия "навязывание", однако из смысла указанной правовой нормы следует, что под таковым следует понимать исключение или ограничение прав, установление явно обременительных для присоединившейся к договору стороны условий, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Сходные положения содержатся в письме ФАС России от 12.11.2008 N АГ/29484 о разъяснении правоприменительной практики статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции указал, что управление при вынесении оспариваемого решения не учло отсутствие факта навязывания обществом невыгодных условий договора в момент его заключения. Товарищество подписало договор без замечаний и разногласий, не воспользовавшись правом предложения внесения изменений в договор или отказа или пересмотра договора.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, апелляционная инстанция установила, что товарищество является посредником между обществом как теплоснабжающей организацией и гражданами-потребителями коммунального ресурса. Последние вправе потребовать оказания услуг водо,- и теплоснабжения в необходимом для них количестве. Включение в договор расчетного способа оплаты за коммунальный ресурс фактически означает его предоплату, что нарушает требования закона. Нарушением норм права является и условие договора о наличии у общества права прекратить поставку тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично при полной или частичной неоплате коммунального ресурса. Суд апелляционной инстанции проверил и отклонил довод общества об отсутствии каких-либо негативных последствий для потребителей по мотиву фактического неисполнения этих договорных условий, указав, что для установления злоупотребления лицом, занимающим доминирующее положение, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий, перечисленных в статьях 3, 10 Закона о защите конкуренции.

При этом суд апелляционной инстанции правильно руководствовался следующим.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличающееся от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В пункте 2 статьи 548 Гражданского кодекса закреплено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Граждане, являющиеся конечными потребителями тепловой энергии по договору, согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации вносят плату за жилое помещение и коммунальные услуги ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом.

В соответствии с пунктом 35 Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства России от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307) плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.

Пунктом 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (далее - Порядок) установлено, что оплата потребителями тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется следующим образом: 35 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца; 50 процентов плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца; оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

При этом в пункте 5 Порядка установлено, что его положения (в том числе, пункт 2, согласно которому оплата потребителями тепловой энергии осуществляется в предварительном порядке) не применяются, в частности, в отношении управляющих организаций, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами, а также в отношении организаций, осуществляющих поставку тепловой энергии указанным потребителям, если доля поставки тепловой энергии в общем объеме поставляемых указанными организациями товаров и услуг составляет более 75 процентов.

В силу пункта 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить Правилам N 307 и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 541 и пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса гражданин вправе потребовать водоснабжение в необходимом ему количестве.

В силу требований части 4 статьи 3 Жилищного кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в праве получения коммунальных услуг, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Кодексом, другими федеральными законами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В обязанности ТСЖ входит заключение договора на подачу тепловой энергии и оплата услуг по ее предоставлению, в связи с чем товарищество является посредником между теплоснабжающей организацией и гражданами, которые проживают в многоквартирном доме (непосредственными потребителями).

Пунктом 6 Правил N 307 установлен состав коммунальных услуг, предоставляемых потребителю в зависимости от степени благоустройства многоквартирного дома или жилого дома, под которым понимается наличие в многоквартирном доме или жилом доме внутридомовых инженерных систем, позволяющих предоставить потребителю коммунальные услуги, в том числе горячее водоснабжение. В составе данных услуг обозначено круглосуточное обеспечение потребителя горячей водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение.

При предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены, в частности, бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю (пункт 9 Правил N 307).

Согласно пункту 80 Правил N 307 товарищество собственников жилья вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг.

Под неполной оплатой коммунальных услуг данным нормативным актом понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 6 ежемесячных размеров платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Таким образом, наличие у товарищества задолженности по оплате поставленной энергии гражданам - собственникам квартир в жилом доме не может являться основанием для приостановления подачи тепловой энергии.

Кроме того, граждане, потребляющие тепловую энергию для бытовых нужд, относятся к потребителям, не подлежащим отключению в безусловном порядке при задолженности по оплате за потребленную энергию.

Приостановление или ограничение подачи горячей воды не должно нарушать права и законные интересы других потребителей, проживающих в многоквартирном доме, которые своевременно оплачивают потребленную тепловую энергию.

Проверяя законность предложения управления об исключении из Приложения N 1 к договору пункта 5.4, апелляционная инстанция правильно исходила из необоснованного возложения на потребителей коммунального ресурса обязанности по соблюдении температурного режима обратной сетевой воды (не выше 3% по сравнению с температурным графиком, установленного товариществу проектной документации при монтаже системы отопления), что повлекло недогрев воды, идущей на отопление жилых помещений (квартир).

Следовательно, выводы суда апелляционной инстанции о противоречии включенных обществом в договор спорных условий и навязывании тем самым потребителям невыгодных для них условий, создании тем самым угрозы нарушения прав и законных интересов как товарищества, так и граждан-потребителей, основаны на

правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам, соответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам.

Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик Л.А. Трифонова