Постановление апелляционной инстанции Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 15АП-33/2011.

Постановление апелляционной инстанции Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2011 г. N 15АП-33/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16802/2010

22 февраля 2011 г.

15АП-33/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Пожидаева Л.А. по доверенности N 206 от 24.12.2010 г.,

от заинтересованного лица: представитель Путилина И.В. по доверенности от 17.01.2011 г. N 23, после перерыва представитель Зиновьев О.Г. по доверенности от 15.01.2011г.,

от третьих лиц: председатель ТСЖ Карпенко Н.Ю. выписка из заседания правления от 25.02.2009 г., после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2010

по делу N А53-16802/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Товарищества собственников жилья "Соляной спуск"

о признании недействительным решения и предписания,

принятое в составе судьи Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.07.2010г. и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.07.2010г. N 288.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ТСЖ "Соляной спуск".

Решением суда от 18.11.2010 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что доказательств навязывания обществом условий договора товариществу собственников жилья не имеется, договор подписан сторонами без разногласий, товарищество не оспорило навязанные, по его мнению, условия договора, в судебном порядке.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что обществом "Лукойл-Ростовэнерго" включены в договор с ТСЖ "Соляной спуск" условия, противоречащие закону (пункты 2.5, 4.1 договора), выводы суда первой инстанции противоречат позиции Президиума ВАС, высказанной в постановлении по делу N А25-352/2008, обязательства, принимаемые ТСЖ "Соляной спуск" в рамках договора теплоснабжения, не могут быть иными (большими), нежели обязательства граждан-потребителей коммунальных услуг, проживающих в многоквартирном жилом доме.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Лукойл-Ростовэнерго" просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что УФАС не исследовало соответствие пункта договора энергоснабжения договору управления многоквартирным домом, заключенному ТСЖ "Соляной спуск" с жильцами, договор заключен без протокола разногласий, договор энергоснабжения заключен в 2005 г. в соответствии с действовавшим на тот период законодательством, часть условий, не относящихся к ТСЖ, при исполнении договора сторонами не применялись, интересы товарищества не нарушены.

ТСЖ "Соляной спуск" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что теплоснабжающая организация навязывает ТСЖ условия договора и ущемляет интересы жильцов тем, что собственники недополучают тепло, за которое оплачивают, вынуждены платить за потребленную субабонентами-юридическими лицами тепловую энергию.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали доводы жалобы и отзывов на нее.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 08.02.2011 г. до 15.02.2011 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.09.2005г. товарищество собственников жилья "Соляной спуск" заключило с ОАО "Южная генерирующая компания - ТГК-8" договор энергоснабжения N 1652. Открытое акционерное общество "Южная генерирующая компания - ТГК-8" преобразовано в общество с ограниченной ответственностью "Южная генерирующая компания - ТГК-8". 08.06.2009г. между обществом с ограниченной ответственностью "Южная генерирующая компания - ТГК-8" и обществом с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" заключен договор N 110/КУ о передаче последнему имущественного комплекса Ростовской ТЭЦ-2 в аренду. Таким образом, в настоящее время теплоснабжающей организацией по отношению к ТСЖ "Соляной спуск" является ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

Считая, что пункты 2.5, 4.2, 5.4 договора от 01.09.2005 г. N 165 противоречат законодательству РФ, а включив данные условия в договор, теплоснабжающая организация злоупотребила своим доминирующим положением, ТСЖ "Соляной спуск" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы с жалобой на действия теплоснабжающей организации.

По результатам рассмотрения жалобы товарищества решением УФАС по Ростовской области от 26.07.2010г. общество "Лукойл-Ростовэнерго" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", обществу выдано предписание от 26.07.2010г. N 288 о прекращении обществом нарушений антимонопольного законодательства путем изменения условий договора, а именно исключения из него пунктов 2.5, 4.5, 5.4 Приложения N 1 к Договору.

Указанные решение и предписание оспорены обществом "Лукойл-Ростовэнерго" в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что положение ООО "Лукойл-Ростовэнерго" на рынке услуг по поставке тепловой энергии расценивается как положение субъекта естественной монополии и является доминирующим.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Материалами дела подтверждается факт включения теплоснабжающей организацией в договор, заключенный с ТСЖ "Соляной спуск", условий, противоречащих действующему законодательству РФ.

Так, согласно пункту 2.5 договора от 01.09.2005 г. энергоснабжающая организация имеет право прекратить поставку тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично после предупреждения абонента, а также ввести ограничения путем снижения параметров в случаях: неоплаты (полностью или частично) или несвоевременной оплаты платежных документов в установленные договором сроки; присоединения теплоиспользующих установок помимо приборов учета; самовольного присоединения теплоиспользующих установок к сети энергоснабжающей организации или увеличения тепловой нагрузки сверх значений, обусловленных договором; по предписанию органов власти, уполномоченных, осуществлять энергетический надзор; превышения температуры обратной сетевой воды более чем на 3% против температурного графика; недопуска должностного лица энергоснабжающей организации к теплоустановкам потребителя или приборам коммерческого учета; расхода теплоэнергии и химочищенной воды сверх договорной величины теплопотребления, для проведения плановых работ по ремонту оборудования в межотопительный период, для проведения испытаний и для подключения новых потребителей в отопительный период; отсутствия у абонента подготовленного и аттестованного персонала для обслуживания систем теплопотребления; при введении в действие графиков ограничения и отключения нагрузки при аварийных ситуациях в соответствии с "Мероприятиями по экстренной разгрузке ТЭЦ-2 и котельных филиала "РГГ" в случае принятия неотложных мер по предупреждению или ликвидации аварий в системе теплоснабжения", неудовлетворительного состояния теплопотребляющих установок и тепловых сетей, угрожающее аварией в системе централизованного теплоснабжения, пожаром и создающее угрозу жизни обслуживающего персонала, населения.

То есть изложенный пункт договора предусматривает право теплоснабжающей организации ограничивать и прекращать теплоснабжение ТСЖ "Соляной спуск". Между тем, как видно из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, непосредственными потребителями тепловой энергии, поставляемой обществом "Лукойл-Ростовэнерго", являются граждане, проживающие в многоквартирном жилом доме. В обязанности ТСЖ "Соляной спуск" исходя из норм действующего законодательства РФ входит заключение договора на подачу тепловой энергии и оплата услуг по ее предоставлению, в связи с чем данная организация является посредником между теплоснабжающей организацией и гражданами, которые проживают в многоквартирном доме (непосредственными потребителями).

В то же время согласно пункту 3 статьи 541 и пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе потребовать водоснабжение в необходимом ему количестве. В силу требований части 4 статьи 3 Жилищного кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в праве получения коммунальных услуг, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Кодексом, другими федеральными законами.

Пунктом 6 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г. N 307, установлен состав коммунальных услуг, предоставляемых потребителю в зависимости от степени благоустройства многоквартирного дома или жилого дома, под которым понимается наличие в многоквартирном доме или жилом доме внутридомовых инженерных систем, позволяющих предоставить потребителю коммунальные услуги, в том числе горячее водоснабжение. В составе данных услуг обозначено круглосуточное обеспечение потребителя горячей водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение, а также отоплением.

При предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены, в частности, бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю (пункт 9 Правил).

При указанных обстоятельствах включение в договор теплоснабжения от 01.09.2005 г., заключенного с ТСЖ "Соляной спуск", условия, предусматривающего возможность ограничения или прекращения подачи тепловой энергии гражданам-потребителям, является незаконным, а действия теплоснабжающей организации по включению соответствующего условия в договор свидетельствуют о злоупотреблении ООО "Лукойл-Ростовэнерго" доминирующим положением на рынке.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета абонент представляет в Энергоснабжающую организацию в срок с 20-го по 28-е число каждого месяца копию журнала учета тепловой энергии и теплоносителя по согласованной в проекте на установку узла учета тепловой энергии и теплоносителя форме за период с 21-го числа предыдущего месяца по 20-е число текущего месяца. Расчет потребления тепловой энергии и химочищенной воды за расчетный период (календарный месяц) осуществляется с 1-го по 20-е число текущего месяца на основании представленных Абонентом данных журнала учета с досчетом до конца месяца потребления тепловой энергии и химочищенной воды по средним показаниям приборов учета (взятых по журналу учета за последние трое суток). Корректировка расходов тепловой энергии и химочищенной воды, определенных по средним показаниям приборов учета, производится по фактическому потреблению, согласно журналу учета, в следующем за расчетным месяце.

Таким образом, исходя из данного пункта договора, теплоснабжающая организация, производит расчет потребления тепловой энергии за период с 21го числа предыдущего календарного месяца по 20 число текущего календарного месяца с досчетом до конца текущего месяца - а значит включает в выставляемые к оплате ТСЖ счета сумму предоплаты, что также противоречит требованиям п. 35 Правил N 307. Включение в расчетный период временного промежутка, превышающего месяц (на который теплоснабжающей организацией производится досчет), противоречит также пункту 3.2 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995г. N Вк-4936 (зарегистрировано в Минюсте РФ 25.09.1995г. N 954).

Наличие в составе субабонентов ТСЖ юридических лиц, на которое ссылается ООО "Лукойл-Ростовэнерго", не отменяет невозможности применения приведенных пунктов договора в отношениях с гражданами-потребителями коммунальных услуг, а, следовательно, не свидетельствуют о законности указанных выше пунктов договора. При этом фактическое неисполнение соответствующих пунктов договора применительно к гражданам, на которое ссылается общество, также не свидетельствует о законности данных условий, включенных в заключенный с ТСЖ договор, и не исключает возможности их исполнения в дальнейшем в числе иных условий договора, носящих обязательных характер для заключивших его сторон.

В силу пункта 5.4 Приложения N 1 к договору на поставку тепловой энергии и теплоносителя N 1652 абонент обязуется соблюдать среднесуточную температуру обратной сетевой воды не выше 3% по сравнению с температурным графиком.

Между тем, в соответствии с методикой определения параметров для расчета водоподогревателей отопления, температура греющей воды на выходе из водоподогревателя принимается на 5-10 градусов выше температуры воды в обратном трубопроводе согласно приложению 3 СП41-101-95.

Как следует из пояснений представителя ТСЖ "Соляной спуск", включение в пункт 5.4 приложения к договору ограничения привело к недополучению жильцами тепловой энергии (поскольку при соблюдении установленного данным пунктом ограничения в размере 3% от температурного графика с учетом согласованной товариществу собственников жилья проектной документации при монтаже системы отопления происходит недогрев воды, идущей на отопление квартир). В этой связи УФАС по Ростовской области также обоснованно признало включение данного пункта в договор свидетельствующим о злоупотреблении обществом "Лукойл-Ростовэнерго" доминирующим положением на рынке.

Суд первой инстанции, отменяя решение и предписание антимонопольного органа, счел, что Управление необоснованно приняло оспариваемое решение, поскольку не доказано навязывание обществом контрагенту - ТСЖ невыгодных для него условий договора. Между тем, суд не учел, что общество "Лукойл-Ростовэнерго" занимает доминирующее положение в сфере услуг по теплоснабжению в указанном регионе, у ТСЖ отсутствует возможность получения этих услуг от иных лиц, указанные условия договора невыгодны для ТСЖ и не соответствуют законодательству.

В этой связи требования общества "Лукойл-Ростовэнерго" о признании недействительным решения Управления ошибочно удовлетворены судом первой инстанции.

Выданное обществу предписание направлено на устранение допущенных обществом и выявленных антимонопольным органом нарушений, в связи с чем оснований для признания его недействительным также не имелось.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми решением и предписанием Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем не представлено доказательств в обоснование своих доводов о незаконности оспариваемых решения и предписания, что эти решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части удовлетворения заявленных обществом "Лукойл-Ростовэнерго" требований и отнесении на УФАС по Ростовской области расходов общества по уплате госпошлины в размере 2000 рублей. При этом в удовлетворении требований общества о признании недействительными решения и предписания УФАС надлежит отказать, при этом госпошлина по заявлению подлежит отнесению на заявителя по делу, который уплатил ее при обращении в арбитражный суд.

В то же время возврат судом первой инстанции на основании ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченной обществом "Лукойл-Ростовэнерго" госпошлины в размере 2000 рублей является законным, а потому решение суда первой инстанции в данной части подлежит оставлению без изменения.

Госпошлина по апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относится на общество "Лукойл-Ростовэнерго". В то же время, поскольку податель апелляционной жалобы от уплаты госпошлины освобожден в силу ст. 333.37 НК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 4.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. N 117 (в ред. от 11.05.2010г.) "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", госпошлина по апелляционной жалобе не подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 18 ноября 2010 года изменить.

В удовлетворении требования о признании недействительным решения УФАС по Ростовской области от 20.07.2010 г. и признании недействительным предписания УФАС по Ростовской области от 15.07.2010 г. N 288 отказать.

Исключить из резолютивной части решения абзац третий.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко