Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 декабря 2011 г. N Ф08-7581/11 по делу N А53-8193/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 1 декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 8 декабря 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - администрации Аксайского городского поселения Ростовской области (ИНН 6102021522, ОГРН 1056102027871) - Григорьевой Ю.В. (доверенность от 30.11.2011), Ахадовой О.В. (доверенность от 30.11.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Акопяна Т.С. (доверенность от 19.04.2011), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭПОС ПЛЮС" (ИНН 6164056606, ОГРН 1026103284987) - Олейниковой Т.В. (доверенность от 17.05.2011), в отсутствие открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканалпроект"" (ИНН 6164103165, ОГРН 1026103290696), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания и заявившего ходатайство о слушании дела в его отсутствие, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭПОС ПЛЮС" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу А53-8193/2011 (судьи Смотрова Н.Н., Иванова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.

Администрация Аксайского городского поселения Ростовской области (далее - администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 29.04.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ПКФ "ЭПОС ПЛЮС" (далее - общество), ОАО "Институт "Ростовский Водоканалпроект"".

Решением суда от 21.07.2011 (судья Комурджиева И.П.) в удовлетворении требований отказано. Суд пришел к выводу о нарушении аукционной комиссией требований части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Постановлением апелляционной инстанции от 06.09.2011 отменено решение суда от 21.07.2011, признано незаконным оспариваемое решение управления. Судебный акт мотивирован отсутствием у антимонопольного органа оснований для признания администрации нарушившей требования части 3 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда. По мнению подателя жалобы, выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Законодательство не предусматривает случаи, при которых возможно неисполнение заказчиком обязанности сопровождения товарных знаков словами "или эквивалент". Обязанность указания в документации об аукционе наряду с товарными знаками слов "или эквивалент" не влияет на заключение муниципального контракта строительного подряда и его исполнение. Отсутствие денежных средств не может служить основанием для нарушения антимонопольного законодательства. Действия заказчика не могут быть оправданы особой общественной значимостью объекта.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда. Податель жалобы указывает, что управление сделало правильный вывод о необоснованном ограничении заказчиком количества участников путем указания оборудования с конкретным товарным знаком без возможности его замены.

В отзыве на кассационную жалобу администрация считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В направленном в адрес суда заявлении ОАО "Институт "Ростовский Водоканалпроект"" настаивает, что использование оборудования, не предусмотренного разработанным им проектом, является несоответствием работ проекту и нарушением его требований. ОАО "Институт "Ростовский Водоканалпроект"" указало в проекте конкретное оборудование, поскольку именно оно совместимо с иной подлежащей установке техникой, обеспечит слаженную работу и взаимодействие с имеющимся на канализационной станции оборудованием. Именно поименованное в проекте оборудование является совместимым с уже имеющимся. Замена определенного в проектном решении оборудования потребует замены остального оборудования на другое.

В судебном заседании представители управлении и общества поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители администрации в судебном заседании просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, отзывов, выслушав участвующих в деле лиц, считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru администрацией как заказчиком размещены извещение и документация об открытом аукционе в электронной форме N 0158300041211000023 с предметом аукциона: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"".

20 апреля 2011 года администрацией на официальном сайте размещены изменения данной документации об аукционе: в ее состав включена проектная документации в полном объеме, внесены изменения в информационную карту, в том числе изменения в пункт 12 информационной карты документации об аукционе "Требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, потребностям заказчика".

Управление рассмотрело жалобу общества о нарушении администрацией антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном ограничении доступа к участию в торгах, возбудило дело N 522/03.

Рассмотрев данное дело, комиссия управления вынесла решение от 29.04.2011, которым признала жалобу общества обоснованной и заказчика - нарушившим часть 3 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Администрация, не согласившись с принятым решением, обратилась в арбитражный суд с заявлением.

В статье 41.6 Закона N 94-ФЗ указано, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34.

Частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ определено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а так же в случаях, когда размещаются заказы на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Управление установило, что в нарушение части 3 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе содержит указание на товары конкретных производителей без сопровождения словами "или эквивалент", при этом отсутствуют сведения о несовместимости товаров.

Отказывая в удовлетворении требований администрации, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении аукционной комиссией требований части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ. В документации об аукционе администрация не указала о какой-либо несовместимости оборудования, не указанного в проектной документации и необходимости его совместимости с оборудованием, используемым заказчиком. Заказчик, воспользовавшись правом заявить определенную марку товара, обязан был указать технические характеристики, требования к качеству и другие характеристики.

Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции указал, что установленные управлением обстоятельства не могли явиться поводом для признания администрации как заказчика нарушившей требования части 3 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Как правильно указал апелляционный суд, часть 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ не содержит прямого указания на наличие у заказчика аукциона обязанности указать в документации об аукционе сведения о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, либо сведения о необходимости обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, используемыми заказчиком в случае, если им в данной документации указан запрет на применение эквивалентов.

Следовательно, право заказчика на установление в аукционной документации запрета на применение эквивалентов возникает в том случае, когда имеется фактическая несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, с товарами, указанными в аукционной документации; и необходимо обеспечить взаимодействие указанных в аукционной документации товаров с товарами, используемыми заказчиком, а так же в случаях, когда размещаются заказы на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из материалов дела следует, что администрация как заказчик в пункте 12 информационной карты (в составе документации об аукционе) установила запрет на замену эквивалентами оборудования, указанного в проектной документации "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"".

Согласно пункту 12 информационной карты, заказчик указал: "Выполнение работ производится в соответствии с проектом, без прекращения деятельности объекта. В соответствии с частью 1 статьи 41.6, частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ указание в документации об аукционе товарных знаков может использоваться без сопровождения словами "или эквивалент" в случае несовместимости эквивалентных товаров с товарами, используемыми заказчиком. Проектировщик при создании проектной документации предусмотрел взаимную совместимость всех конструкций и материалов, используемых при строительстве и отвечающих требованиям архитектурного решения, поэтому применение эквивалентов недопустимо. Также, в соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации проектная документация относится к объектам авторских прав. Проектная документация разработана ОАО "Институт "Ростовский Водоканалпроект"". Согласно заключению ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" от 08.10.2008 N 61-3-2893-08 проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. Автором проекта является ОАО "Институт "Ростовский Водоканалпроект"". В соответствии с частью 1 статьи 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений. Вследствие этого заказчик не может вносить изменения в данную проектную документацию без согласия автора проекта. В настоящее время соглашение о возможности замены оборудования указанного в локальном сметном расчете, являющемся частью проектной документации, эквивалентным оборудованием между заказчиком и ОАО институт "Ростовский Водоканал проект" не достигнуто. Кроме того, в соответствии со статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе выполнить работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Подготовка проектной документации относится к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Следовательно, изменение проектной документации также относится к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Поскольку у заказчика не имеется указанного выше свидетельства, аукционная комиссия при рассмотрении заявок на участие в аукционе не вправе принимать решения о внесении изменений в проектную документацию, в том числе решения о возможности замены оборудования, содержащегося в проектной документации, на эквивалент".

То есть, в пункте 12 информационной карты администрация как заказчик установила запрет на замену эквивалентами оборудования, указанного в проектной документации "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"".

Суд апелляционной инстанции установил, что КНС представляет собою единую систему, совокупность сложного технологического оборудования. В процессе реконструкции КНС будет производиться замена части оборудования, входящего в эту единую сложную технологическую систему оборудования. При этом работы по этой замене части оборудования технологической системы должны производиться при непрерывном функционировании этой системы.

Выполнение выступающих предметом заказа работ по реконструкции КНС заключается не только в установке нового оборудования в составе сложного технологического оборудования, но и в совмещении этого нового оборудования с оборудованием, которое уже установлено на КНС либо не подлежит замене в ходе реконструкции, либо подлежит замене на более поздних этапах реконструкции и, соответственно, должно в течение определенного промежутка времени до замены работать в соединении с новым оборудованием. Новое оборудование, подлежащее установке в ходе реконструкции, должно быть полностью совместимым со старым оборудованием КНС не только по техническим характеристикам (мощности, проходимости и т. д.), но и по своим механическим характеристикам (по строению, конфигурации, типу и методам соединения и другим показателям, позволяющим совместить новое и старое оборудование в пространстве, физически, реально, в единую функционирующую систему), во избежание аварий на КНС, которые могут вызвать приостановление ее деятельности. Даже временная ее остановка может неблагоприятно сказаться на санитарно-эпидемиологическом благополучии жителей г. Аксая.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что у администрации имелось одно из предусмотренных частью 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ оснований для установления в аукционной документации запрета на использование эквивалентов указанного в проектном решении реконструкции КНС оборудования, а именно - необходимость обеспечить взаимодействие оборудования, которое подлежит установке на КНС в ходе ее реконструкции (товаров, на которых размещаются другие товарные знаки), с оборудованием, уже установленным на этой КНС, не подлежащим замене в ходе этой реконструкции (либо подлежащем замене на более поздних этапах реконструкции), и с которым в связи с этим подлежит совмещению устанавливаемое при реконструкции КНС новое оборудование, то есть с уже используемым заказчиком оборудованием.

Суд апелляционной инстанции установил, что организация-проектировщик в ответ на обращение администрации разъяснила, что внесение в проектную документацию указания на возможность замены указанного в ней оборудования его эквивалентами потребует переработки проекта во всех частях (технологической, электрико-технической, строительной, сметной и т. д.), с обязательной повторной экспертизой. В связи с этим в аукционной документации термин "эквивалентность" употребляться не должен.

Проектное решение, выполнение которого было предметом спорного аукциона, не признано недействительным в установленном законом порядке, получило положительное заключение государственной экспертизы. Данное заключение не признано недействительным в установленном законом порядке и не отозвано выдавшей его организацией. Управление так же не признало в оспариваемом решении действия администрации как заказчика не соответствующими Закону N 94-ФЗ, иным законам, в части выбора предмета аукциона.

Таким образом, в силу предмета муниципального заказа и условий заключаемого по итогам аукциона договора строительного подряда, свобода подрядчика ограничивалась проектным решением по реконструкции КНС.

Разрешение в информационной карте замены указанного в проектном решении оборудования на его эквивалент, при отсутствии в проектном решении указания на такую возможность использования эквивалентов, означало бы нарушение данного проектного решения и отступление от заявленного предмета аукциона.

Кроме того, на стадии проведения торгов внесение таким способом изменений в проектное решение фактически невозможно, поскольку у каждого лица, подавшего заявки на участие в аукционе, мог иметься свой перечень оборудования, которое он считает эквивалентным, указанному в проектной документации. У разных лиц эти перечни могли не совпадать и конкурировать между собою.

При таких обстоятельствах у администрации, с учетом заявленного ею предмета аукциона: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области", не имелось права на внесение в аукционную документацию условий, противоречащих проектному решению, на выполнение которого размещался муниципальный заказ.

Поскольку установленный администрацией запрет на использование эквивалентов соответствовал требованиям, указанным в части 1 статьи 41.6, части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, действия администрации не противоречили норме права и не могли нарушать права участников размещения заказа.

Установив отсутствие оснований для признания администрации нарушившей требования части 3 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Обжалуемый судебный акт принят на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств и доводов участвующих в деле лиц и их оценке в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационных жалоб, касающиеся фактических обстоятельств дела и доказательственной базы по делу, не могут быть приняты судом кассационной инстанции, который не наделен в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочиями разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу N А53-8193/2011 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС" из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.11.2011 N 978.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Драбо Ю.В. Мацко