Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 15АП-9025/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8193/2011

06 сентября 2011 г.

15АП-9025/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: Соукуп В.А. (доверенность от 20.07.11г. N 26), Григорьевой Ю.В. (доверенность от 06.07.11г. N 5), Ахадовой О.В. (доверенность от 08.06.11г. N 2282);

от заинтересованного лица: начальника отдела Акопяна Т.С. (доверенность в материалах дела, удостоверение N 4915 от 25.01.10г.), специалиста-эксперта Доценко А.А. (доверенность от 25.08.11г. N 121, сроком до 31.12.11г., удостоверение N 4959 от 01.06.09г.),

от третьих лиц: от ООО ПКФ "ЭПОС Плюс": директора Ермаковой А.М. (приказ N 34 - пр от 21.10.09г.), Олейниковой Т.В. (доверенность от 17.05.11г., сроком до 31.12.12г.);

от ОАО "Институт "Ростовский Водоканал": представитель не явился (уведомление 344002 41 43511 6 вручено 11.08.11г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Аксайского городского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2011 по делу N А53-8193/2011 по заявлению администрации Аксайского городского поселения к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ЭПОС Плюс", открытого акционерного общества "Институт "Ростовский Водоканал" о признании незаконным решения принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

администрация Аксайского городского поселения Ростовской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - управление) о признании недействительным принятого комиссией управления решения от 29.04.11 г. по делу N 522/03 о нарушении администрацией требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ) при проведении открытого аукциона в электронной форме.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью ПКФ "Эпос Плюс", по жалобе которого было возбуждено дело N 522/03 (далее - общество), и открытое акционерное общество "Институт "Ростовский Водоканал"" - организация, подготовившая проектную документацию по реконструкции действующей КНС, в соответствии с которой должны были быть выполнены работы, выступающие предметом размещавшегося на спорном аукционе муниципального контракта (далее - организация-проектировщик).

Заявление мотивировано тем, что администрация не допускала нарушения требований ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ при подготовке аукционной документации в части запрета на замену эквивалентами оборудования, указанного в проектном решении ""Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области". Установленный в аукционной документации запрет на применение эквивалентов полностью соответствует требованиям ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ. По смыслу названных норм закона N 94-ФЗ извещение о проведении запроса котировок может содержать в себе указание на конкретные товарные знаки без одновременного сопровождения словами "или эквивалент", если это обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия котируемых товаров (услуг) с уже используемыми заказчиком товарами (услугами). В данном случае такая необходимость имелась. Этот запрет был установлен в целях обеспечения взаимодействия заменяемых при реконструкции механизмов и устройств действующей канализационной насосной станции подкачки (далее - КНС) с взаимодействующими с ними механизмами и устройствами КНС, которые не подлежали замене и продолжали функционировать так же в ходе этой реконструкции. Кроме того, организация проектировщик - автор проекта реконструкции КНС, не дала администрации согласия на возможность замены указанного ею в проектной документации оборудования эквивалентами. Проектная документация не предусматривала возможности замены указанного в ней оборудования эквивалентами.

Решением от 22.07.11г. суд отказал администрации в удовлетворении заявления. Суд пришёл к выводу о том, что, установив в аукционной документации запрет на применение эквивалентов, администрация тем самым нарушила требования ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, так как это повлекло за собою ограничение круга потенциальных участников размещения заказа. Администрация не указала в документации об аукционе о какой-либо несовместимости оборудования, не указанного в проектной документации, и необходимости его совместимости с оборудованием, используемым заказчиком.

Не согласившись с принятым решением, администрация обжаловала его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и удовлетворить заявленное ею требование. Жалоба мотивирована теми же доводами, что и рассмотренное судом первой инстанции заявление.

Управление и общество в отзывах на апелляционную жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и оспариваемого в деле решения комиссии управления.

Управление указывает, что, установив в аукционной документации запрет на применение эквивалентов, администрация нарушила требования ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ. Это нарушение выразилось в том, что в документации об аукционе отсутствуют сведения о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров товарами, используемыми заказчиком. Замена указанного в проектном решении оборудования эквивалентным не влечёт за собою изменения этого проектного решения. Действия администрации ограничили круг потенциальных участников размещения заказа.

Общество ссылается на то, что предлагаемое им эквивалентное оборудование не только не уступает указанному в аукционной документации, но и превосходит его по техническим показателям. Довод о необходимости совместимости поставляемого и монтируемого оборудования необоснован, так как проектное решение не является уникальным и при его подготовке был использован привязанный типовой проект.

Организация-проектировщик в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает возражения позицию администрации. Просит апелляционную жалобу удовлетворить. Ссылается на то, что проектная документация не допускает возможности замены указанного в ней оборудования эквивалентным. Использование эквивалентного оборудования, а не оборудования, указанного в проектном решении, потребует изменение рабочей документации во всех частях: технологической, электротехнической, ОВ, строительной, сметных расчётов. Применение иного оборудования, не указанного в проектном решении, будет отступлением от проектного решения. Запрет на эквиваленты обусловлен необходимостью совмещения оборудования КНС с оборудованием, которое в ходе реконструкции подлежит замене. При подготовке проектного решения организация-проектировщик подбирала оборудование, наиболее совместимое с оборудованием КНС, с которым оно должно совмещаться.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель администрации, главный инженер проекта, настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Управление и общество возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru администрацией как заказчиком были размещены извещение и документация об открытом аукционе в электронной форме N 0158300041211000023 с предметом аукциона: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г.Аксае Ростовской области"".

20.04.11г. администрацией на официальном сайте были размещены изменения указанной документации об аукционе: в её состав включена проектная документации в полном объеме, внесены изменения в Информационную карту.

В том числе были размещены изменения в п. 12 Информационной карты документации об аукционе "Требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, потребностям заказчика". В частности, с учётом внесённых изменений, в этом пункте указано следующее:

"Выполнение работ производится в соответствии с проектом, без прекращения деятельности объекта.

В соответствии с ч.1 ст.41.6, ч.3 ст.34 закона N 94-ФЗ указание в Документации об аукционе товарных знаков может использоваться без сопровождения словами "или эквивалент" в случае несовместимости эквивалентных товаров с товарами, используемыми заказчиком. Проектировщик при создании проектной документации предусмотрел взаимную совместимость всех конструкций и материалов, используемых при строительстве и отвечающих требованиям архитектурного решения, поэтому применение эквивалентов недопустимо.

Также, в соответствии с ч.1 ст. 1259 ГК РФ проектная документация относится к объектам авторских прав. Проектная документация разработана ОАО институт "Ростовский Водоканал проект". Согласно Заключению ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" N 61-3-2893-08 от 08.10.2008 г.. проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. Автором проекта является ОАО институт "Ростовский Водоканал проект".

В соответствии с ч.1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений. Вследствие этого заказчик не может вносить изменения в данную проектную Документацию без согласия автора проекта. В настоящее время соглашение о возможности замены оборудования указанного в локальном сметном расчете, являющемся частью проектной документации, эквивалентным оборудованием между заказчиком и ОАО институт "Ростовский Водоканал проект" не достигнуто.

Кроме того, в соответствии со ст.55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе выполнить работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Подготовка проектной документации относится к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Следовательно, изменение проектной документации также относится к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Поскольку у заказчика не имеется указанного выше свидетельства, аукционная комиссия при рассмотрении заявок на участие в аукционе не вправе принимать решения о внесении изменений в проектную документацию, в том числе решения о возможности замены оборудования, содержащегося в проектной документации, на эквивалент" (т.1, л.д. 18-19).

То есть, в п.12 Информационной карты администрация как заказчик установила запрет на замену эквивалентами оборудования, указанного в проектной документации проектного решения ""Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"".

25.04.10г. общество подало в управление жалобу действия администрации как заказчика аукциона, выразившиеся в установлении в п.12 Информационной карты запрета на замену указанного в проектной документации реконструкции КНС оборудования эквивалентами (т.2, л.д. 118-121).

29.04.11г. комиссия управление по результатам рассмотрения возбужденного по жалобе общества дела N 522/03 приняла решение, которым жалоба общества была признана обоснованной, администрация как заказчик аукциона признана нарушившей ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, администрации было решено выдать предписание об устранении допущенных нарушений путём: внесения изменений в Документацию об аукционе; размещения изменений на официальном caйте и продления срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме так, чтобы со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в Документацию об открытом аукционе в электронной форме, до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней в соответствии с ч.7 ст.41.7 закона N 94-ФЗ (т.2, л.д. 106-108).

Не согласившись с названным решением комиссии управления, администрация обжаловала его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления отсутствовали основания для вывода о нарушении администрацией требований ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ при изложении в п.12 Информационной карты документации об аукционе запрета на замену эквивалентами оборудования, указанного в проектной документации проектного решения ""Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области".

Так, исходя из мотивировочной части решения комиссии управления, нарушение администрацией требований ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ при установлении в аукционной документации запрета на применение эквивалентов выразилось в том, что в документации об аукционе отсутствуют сведения о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров товарами, используемыми заказчиком (предпоследний абзац второго листа решения комиссии управления, т.2, л.д. 107).

Оценив эту позицию комиссии управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что приведённые выше основания не могли явиться поводом для признания администрации как заказчика нарушившим требования ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.ч.1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

Частью 3 ст. 34 закона N 94-ФЗ (в действовавшей в период размещения аукционной документации редакции Федеральных законов от 30.12.08 N 308-ФЗ, от 21.04.11 N 79-ФЗ) установлено, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

Приведённые выше нормы не содержат прямого указания на наличие у заказчика аукциона обязанности по указанию в документации об аукционе сведений о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, либо сведений необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров товарами, используемыми заказчиком в случае, если им в данной документации указывается запрет на применение эквивалентов.

Из буквального толкования ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ следует, что право заказчика на установление в аукционной документации запрета на применение эквивалентов возникает в том случае, когда имеется фактическая несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, с товарами, указанными в аукционной документации; в случаях, когда необходимо фактическое обеспечение взаимодействия указанных в аукционной документации товаров с товарами, используемыми заказчиком, а так же в случаях, когда размещаются заказы на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Следовательно, право на установление в аукционной документации запрета на применение эквивалентов возникает у заказчика тогда, когда фактически существует один из трёх перечисленных выше случаев, указанных в ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ, при которых законодатель разрешает вводить такой запрет на применение эквивалентов.

Соответственно, установление в аукционной документации запрета на использование эквивалентов без изложения в ней сведений о наличии перечисленных в ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ случаев, при которых законом 94-ФЗ допускается установление запрета на использование эквивалентов, не может быть квалифицировано в качестве нарушения заказчиком требований ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ тогда, когда у него в действительности имелся один из предусмотренных в ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ случаев для установления в аукционной документации запрета на использование эквивалентов.

То есть, когда в действительности товары, на которых размещаются другие товарные знаки, не совместимы с товарами, указанными в аукционной документации, либо когда в действительности необходимо фактическое обеспечение взаимодействия указанных в аукционной документации товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления не имелось предусмотренных ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ оснований для вывода о нарушении администрацией указанных норм закона N 94-ФЗ только лишь на том основании, что в аукционной документации администрацией не указано сведений о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, либо - сведений необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров товарами, используемыми заказчиком в случае, если им в данной документации указывается запрет на применение эквивалентов.

Повторно изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у администрации имелось одно из предусмотренных ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ оснований для установления в аукционной документации запрета на использование эквивалентов указанного в проектном решении реконструкции КНС оборудования, а именно - необходимость обеспечения взаимодействия оборудования, которое подлежит установке на КНС в ходе её реконструкции (товаров, на которых размещаются другие товарные знаки), с оборудованием, уже установленным на этой КНС, не подлежащим замене в ходе этой реконструкции (либо подлежащем замене на более поздних этапах реконструкции), и с которым в связи с этим подлежит совмещению устанавливаемое при реконструкции КНС новое оборудование (то, есть с уже используемым заказчиком оборудованием товаром).

Так, исходя из имеющейся в материалах дела аукционной документации,

- предметом спорного аукциона является размещение муниципального заказа на работы: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"" (п.1 Информационной карты, т.1, л.д. 12);

- выполнение работ по реконструкции КНС должно производиться без прекращения деятельности КНС (п.12 Информационной карты, т.1, л.д. 28).

КНС представляет собою единую систему, совокупность сложного технологического оборудования. В процессе реконструкции КНС будет производиться замена части оборудования, входящего в эту единую сложную технологическую систему оборудования. При этом, работы по этой замене части оборудования технологической системы должны производиться при непрерывном функционировании этой системы

Из этого следует, что выполнение выступающих предметом заказа работ по реконструкции КНС будет заключаться не только в установке нового оборудования в составе сложного технологического оборудования, но и в совмещении этого нового оборудования с тем оборудованием, которое уже установлено на КНС и, либо не подлежит замене в ходе реконструкции, либо подлежит замене на более поздних этапах реконструкции (и, соответственно, должно в течение определенного промежутка времени до замены работать в соединении с новым оборудованием).

Соответственно, после такого совмещения нового оборудования с оборудованием КНС, которое не подлежит замене, или подлежит замене на более поздних этапах реконструкции, эти два вида оборудования должны взаимодействовать таким образом, чтобы обеспечить бесперебойную работу КНС в процессе её реконструкции и позднее.

То есть, новое оборудование, подлежащее установке в ходе реконструкции, должно быть полностью совместимым со старым оборудованием КНС не только по техническим характеристикам (мощности, проходимости и т.д.), но и по своим механическим характеристикам (по строению, конфигурации, типу и методам соединения и другим показателями, позволяющим совместить новое и старое оборудование в пространстве, физически, реально, в единую функционирующую систему), во избежание аварий на КНС, которые могут вызвать приостановление её деятельности.

КНС введена в эксплуатацию в 1999 году, она обслуживает весь город Аксай и служит для перекачки принимаемых ею сточных вод в пруды-отстойники. Даже временная её остановка может неблагоприятно сказаться на санитарно-эпидемиологическом благополучии жителей Аксая.

Учитывая все приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у администрации в действительности имелось одно из предусмотренных ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ оснований для установления в аукционной документации по реконструкции действующей КНС при условии продолжения её работы во время реконструкции запрета на установку на КНС при реконструкции не того оборудования, которое указано в проектном решении, а эквивалентов - необходимость совмещения подлежащего установлению при выполнении выступающих предметом аукциона работ оборудования с уже используемым на КНС, и не подлежащим замене, либо заменяемым на более поздних этапах реконструкции.

Отсутствие указания в аукционной документации на это основание запрета на использование эквивалентов, равно как и отсутствие обоснования необходимости введения этого запрета по данному основанию, отсутствие перечня совмещаемого оборудования в п. 12 Информационной карты, в котором установлена данный запрет, не лишают администрацию права на реализацию предоставленной ей ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ возможностью установления такого запрета. Эта возможность запрета эквивалентов, предусмотренная законодателем, у администрации объективно имелась и она не может быть нивелирована отсутствием в аукционной документации развёрнутого обоснования причин и оснований, по которым администрация этой возможностью воспользовалась. Отсутствие этой дополнительной, прямо не предусмотренной законом N 94-ФЗ информации, так же не могло явиться основанием для признания администрации нарушившей требования ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

Установленный администрацией запрет на использование эквивалентов так же не ограничил число участников размещения заказа, так как он в полной мере соответствовал требованиям, указанным в ч.1 ст. 46.1, ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ.

Фактическое наличие при размещении конкретного заказа одного из указанных в ч.3 ст. 34 закона N 94-ФЗ случаев, при которых законом 94-ФЗ допускается установление запрета на использование эквивалентов, при отсутствии в аукционной инстанции указания на причину введения такого запрета, обоснования этого запрета, перечня имеющегося у заказчика оборудования, несовместимого с эквивалентами, перечня оборудования функционирующего оборудования, с котором должно совмещаться устанавливаемое оборудование, в отношении которого запрещены эквиваленты, так же не нарушает права участников размещения заказа и не ограничивает круга потенциальных участников такого размещения заказа. Это обусловлено тем, что предусмотренные законодателем случаи, при которых возможен запрет использования эквивалентов, имеются в действительности, и их дополнительное описание в аукционной документации никак не повлияет на круг лиц, которые реально смогут выполнить условия аукционной документации с установленным запретом на использование эквивалентов. Отсутствие такого описания может повлечь за собою большее количество жалоб на действия заказчика по составлению аукционной документации, аналогичной той, по результатам которой комиссией управления было принято оспариваемое в настоящем деле решение. Однако это не сможет сузить круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку целью закона N 94-ФЗ является обеспечение возможности участия в размещении заказа не всем хозяйствующим субъектам, а тем, кто имеет возможность выполнить размещаемый заказ, в том числе - с соответствующим требованиям закона N 94-ФЗ запретом на использование эквивалентов.

Сходная позиция по вопросу о праве заказчика на реализацию предусмотренной законом N 94-ФЗ возможности установления запрета на использование эквивалентов в случаях, если это обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия товаров (услуг), поставляемых (устанавливаемых, оказываемых) при выполнении выступающих предметом заказа работ, с уже используемыми заказчиком товарами (услугами), высказана ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 22.12.10г. по делу N А04-1585/2010 и мотивированно поддержана ВАС РФ в определении от 21.02.11г. N ВАС-1612/11.

В дополнение к изложенному, предметом спорного аукциона выступало: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"".

В п. 12 Информационной карты аукционной документации было прямо указано: "Выполнение работ производиться в соответствии с проектом _".

В п.п. 1.1, 5.1.1., 5.1.3, 6.1 проекта муниципального контракта (договора строительного подряда), который подлежал заключению с победителем аукциона, так же указано, что подрядчик обязан выполнить работы по реконструкции в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, использовать материалы, оборудование и комплектующие изделия в соответствии с проектно-сметной документацией и несёт предусмотренную контрактом и гражданским законодательством ответственность за нарушение условий контракта (т.1, л.д. 21-22).

Пунктом 1 ст. 743 ГК РФ установлена обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с п.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), реконструкция объектов капитального строительства регулируется ГК РФ, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в том числе в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора) и с проектной документацией.

Согласно п. 7 ст. 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Из этого следует, что свобода подрядчика в проведении работ по реконструкции КНС в соответствии с проектной документацией, в силу предмета муниципального заказа и условий заключаемого по итогам аукциона договора строительного подряда, ограничивалась проектным решением по реконструкции КНС.

Таким же образом ограничивалась и свобода заказчика данных работ. Сформулировав предмет аукциона и муниципальный контракт таким образом (выполнение проектного решения реконструкции КНС), заказчик так же не имел права на включение в аукционную документацию условий проведения реконструкции КНС, которые бы противоречили тем, которые были изложены в проектном решении реконструкции КНС.

Иное означало бы фактическое размещение заказа, не соответствующего его заявленному предмету, а так же условиям подлежащего заключению по итогам аукциона муниципального контракта.

Проектное решение: "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области", в соответствии с которым согласно предмету аукциона и условий муниципального контракта должна была осуществлять реконструкция КНС, разработан ОАО институт "Ростовский Водоканал проект" (т.3, л.д. 114). Это проектное решение прошло государственную экспертизу в соответствии со ст. 49 ГрК РФ и, согласно Заключению ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" N 61-3-2893-08 от 08.10.08г., получило положительное заключение государственной экспертизы (т.2, л.д. 72-94).

В данном проектном решении его разработчиком в числе прочего так же было конкретизировано, какое конкретно оборудование должно устанавливаться в ходе реконструкции взамен удаляемого: марки оборудования, в ряде случаев - его производители (т.1, л.д. 61, 150-151, т.3, л.д. 74-75, диск с проектным решением - т.3, л.д. 114). В смету была включена стоимость этого оборудования.

При этом, в проектном решении не было указания на возможность использования вместо указанного в нём оборудования его эквивалентов. Исходя из проектного решения, использование эквивалентного оборудования в принципе противоречит данному проектному решению, целью которого в числе прочего для организации-проектировщика являлся подбор конкретного оборудования, совместимого с тем, которое входит в состав сложного оборудования КНС.

В связи с этим, возможность замены конкретизированного в проектном решении оборудования его эквивалентами без нарушения данного проектного решения, имелась только в случае внесения изменений в проектное решение путём указания в нём на то, что поименованное в нём оборудование может быть заменено его эквивалентами.

Таких изменений в проектное решение внесено не было.

Из этого следует, что замена указанного в проектной документации оборудования эквивалентами означало бы отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации и, соответственно, нарушение проектного решения.

Замена оборудования, указанного в проектном решении, на его эквивалент, влекла бы за собою в силу п. 7 ст. 52 ГрК РФ необходимость внесения изменения в проектную документацию и замену указанного в ней оборудования на то, которое подрядчик желает использовать в качестве эквивалента. При этом, требовалось бы повторное утверждение проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений заказчиком в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Прохождение проектной документации в изменённой части государственной экспертизы в порядке ст. 49 ГрК РФ. При этом, изменённая проектная документация и после этого не допускала бы замену указанного в ней оборудования его эквивалентами. Изменения заключались бы в том, что в ней одно оборудование определённой марки, производителя и т.д., заменялось бы на другое оборудование иной марки, производителя и т.д.

На стадии проведения торгов внесение таким способом изменений в проектное решение фактически невозможно, поскольку у каждого лица, подавшего заявки на участие в аукционе, мог иметься свой перечень оборудования, которое он считает эквивалентным указанному в проектной документации. У разных лиц эти перечни могли не совпадать и конкурировать между собою.

Учитывая изложенное, у администрации, с учётом заявленного ею предмета аукциона: "Выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области"", не имелось права на внесение в аукционную документацию условий, противоречащих проектному решению, на выполнение которого размещался муниципальный заказ.

Разрешение в Информационной карте замены указанного в проектном решении оборудования на его эквивалент, при отсутствии в проектном решении указания на такую возможность использования эквивалентов, означало бы нарушение данного проектного решения и отступление от заявленного предмета аукциона.

Как следует из материалов дела, администрация обращалась к организации, разработавшей проектное решение, работы по выполнению которого выступали предметом аукциона, за разъяснением возможности замены указанного в проектном решении оборудования его эквивалентами (письмо от 02.03.11г. N 891, т.2, л.д. 115). Организация-проектировщик в ответ на данное обращение разъяснила администрации, что внесение в проектную документацию указания на возможность замены указанного в ней оборудования его эквивалентами потребует переработки проекта во всех частях (технологической, электрико-технической, строительной, сметной и т.д.), с обязательной повторной экспертизой. В связи с этим в аукционной документации термин "эквивалентность" употребляться не должен (письмо N 03-125/69ф, т.2, л.д. 116).

Проектное решение, выполнение которого было предметом спорного аукциона, не было признано недействительным в установленном законом порядке. Оно было проверено в порядке ст. 49 ГрК РФ и получило положительное заключение государственной экспертизы. Это заключение не признано недействительным в установленном законом порядке и не отозвано выдавшей его организацией. Управление так же не признавало в оспариваемом решения действия администрации как заказчика не соответствующими закону N 94-ФЗ, иным законам, в части выбора предмета аукциона не как: "выполнение работ по реконструкции КНС", а именно как: "выполнение проектного решения по реконструкции КНС".

В связи с этим ревизия правильности данного проектного решения, в том числе в части состава конкретизированного в нём оборудования на предмет его эффективности, стоимости, возможности его приобретения и т.п., не входит в предмет судебного разбирательства по настоящему делу. При проверке правильности решения управления, суд исходит из того, что, поскольку предметом спорного аукциона было выполнение данного проектного решения, законность действий администрации, признанных управлением не соответствующими закону N 94-ФЗ, проверяется с учётом обязательности для администрации и потенциальных участников размещения заказа выполнения всех условий этого проектного решения, как то предусмотрено ч.6 ст. 52 ГрК РФ.

На этом основании суд апелляционной инстанции так же отклоняет возражения общества по сути проектного решения и возможности от его отсутупления. Общество полагает, что оно может установить на КНС эквивалентное оборудование, которое по техническим характеристиками превосходит то, которое указано в проектном решении организацией-проектировщиком, а по стоимости сопоставимо с тем, которое поименовано в проектном решении (т.3, л.д. 18). Общество так же указывает, что часть указанного в проектной документации оборудования (насосы "Грюндфосс") на данный момент снята с производства, в связи с чем проектное решение в полном объёме исполнить невозможно. При этом, документально общество этот довод не подтверждает.

Однако, как уже было указано, проектное решение, работы на выполнение которого размещались на спорном аукционе, не допускает замены указанного в ней оборудования эквивалентным. Исследовать вопрос о законности проектного решения в данной части в настоящем деле суд не вправе, в том числе и с учётом доводов общества о типовом характере проектного решения.

Наличие указанного в проектном решении оборудования на момент подачи заявки на участие в аукционе не является условием допуска к участию в аукционе. В случае невозможности приобретения части указанного в проектном решении оборудования по объективным причинам, в том числе по причине снятия его с производства, что возможно, так как проектное решение было подготовлено в 2008 году, а аукцион проводится в 2011 году, возможна реализация подрядчиком права на инициирование внесения изменений в проектное решения в соответствии с ч.7 ст. 52 ГрК РФ.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления не имелось установленных законом N 94-ФЗ оснований для принятия решения о признании жалобы общества обоснованной, признании администрации нарушившей требования ч.3 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ и выдаче ей предписания об устранении допущенных нарушений.

Это решение нарушает права администрации как заказчика спорного аукциона в сфере реализации ею функций органа местного самоуправления. Решение управления затягивает срок проведения работ по реконструкции КНС. Реконструкция КНС организуется администрацией в интересах населения г. Аксая, которое обслуживает данная КНС.

Частью 2 ст. 210 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах заявление администрации о признании недействительным оспариваемого в деле решения управления подлежало удовлетворению Решение суда первой инстанции, которым обществу отказано в удовлетворении этого заявления, подлежит отмене. Апелляционная жалоба администрации удовлетворяется. Решение управления по делу N 522\03 признаётся судом апелляционной инстанции недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области отменить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.04.2011 г.. по делу N 522/03.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова