Пояснительная записка к проекту федерального закона N 262775-3 "О внесении дополнений в статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации" (по вопросу установления судебной защиты срочных сделок) (не действует)

Пояснительная записка
к проекту федерального закона "О внесении дополнений в статью 1062
Гражданского кодекса Российской Федерации

Разработка и принятие поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации вызвано необходимостью отделения правового режима срочных сделок, заключенных на биржах и внебиржевом рынке, от сделок пари и игр. Анализ нормативной базы и правоприменения показывает, что судебная защита, определенно, отсутствует в отношении требованиям # по внебиржевым сделкам, предполагающим между сторонами проведение денежных расчетов. Некоторая неопределенность также сохраняется в отношении расчетных фьючерсных (и иных биржевых) контрактов.

Позиция Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, зафиксированная в его решении, состоит в том, что расчетные сделки между участниками, не предполагающие поставки базисного актива, по всем своим признакам соответствуют сделкам пари. Как следствие требования по ним не подлежат судебной защите. Данная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в настоящее время оспаривается в Конституционном суде РФ.

Законодательные акты не содержат точной дефиниции сделок пари и игр, хотя договорная природа соответствующих действий не оспаривается. В правовой теории игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит от случая, способностей и, возможно, иных качеств участника. Свойством игры является то, что ее участники могут влиять на результат. Участники пари высказывают противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства, которое либо уже наступило, но не известно участникам, либо может наступить независимо от волеизъявления сторон.

При формальном рассмотрении указанные свойства сделок игр и пари могут быть обнаружены также у целого класса срочных сделок.

В Гражданском кодексе РФ должно быть зафиксировано, что положения статьи 1062 второй части ГК, касающиеся сделок игр и пари, не распространяются на срочные сделки или специальную категорию срочных сделок.

Законопроект вводит в Гражданский кодекс понятие "срочной сделки" не давая ему законченной дефиниции. Сложности компактного и полного определения понятия срочной сделки подтверждаются мировым опытом. Данная дефиниция отсутствует в законодательстве целого ряда европейских стран.

Термин "срочная сделка" нельзя, между тем, отнести к числу общеупотребительных понятий, семантическое значение которого настолько определено, что оно вообще не нуждается в дефинициях. Однако, прямая дефиниция может быть заменена косвенной, построенной на раскрытии логических связей указанного понятия с другими и указании элементов, составляющих объем нового понятия. Подобный прием широко используется в законодательной технике. Целесообразно указать на отдельные (частные) наиболее распространенные виды срочных сделок (фьючерсные, форвардные, опционные сделки) и виды базисного актива.

Согласно общим нормам Гражданского кодекса (статья 431) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При выявлении цели договора суд принимает во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующую договору практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и т.п.

Целью изменений, вносимых в Гражданский кодекс, в данном случае является не подробное определение различных видов срочных сделок, а возможно более точное указание критериев сделок, в отношении которых возможно изъятие норм статьи 1062 ГК, относящихся к играм и пари.

К таким критериям можно отнести следующие:

- сторонами сделки являются коммерческие организации,

- расчеты по сделке осуществляются сторонами по истечении определенного срока и/или в соответствии с правилами, установленными биржей,

- денежные обязательства по сделке возникают в том числе в зависимости от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок.

Третий критерий в данном случае полностью согласован с определением базисного актива финансового инструмента срочных сделок, данным в статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации.

Категорически неприемлемой является попытка включения в Гражданский кодекс не известных отечественному праву понятий "производный финансовый инструмент", "производная ценная бумага" или других сходных терминов в качестве замены понятию "срочная сделка". Анализ примеров использования в практике делового общения понятия "производный финансовый инструмент" показывает, что указанный термин имеет экономическую природу. Объекты гражданского оборота, обозначаемые этим термином, уже определены в российском праве либо как вещи, а именно ценные бумаги, либо имущественные права, в данном случае - права по срочной сделке. Поэтому попытка конструирования содержательной легитимной дефиниции для понятия "производный финансовый инструмент" в данном случае представляется излишней.

Принятие предлагаемых поправок в Гражданский кодекс позволит устранить первичную законодательную причину, препятствующую полноценному развитию срочного рынка, и будет способствовать повышению доверия участников к существующим видам срочных сделок.

Справка
о состоянии законодательства в сфере правового регулирования срочного рынка

 I.    Введение

 II.   Российский срочный рынок: состояние и структура

 III.  Нормативное регулирование срочных сделок

 IV.   Терминология срочного рынка

 V.    Направления развития законодательной базы

 VI.   Внесение изменений и дополнений в гражданский кодекс

 VII.  Совершенствование налогового законодательства

 VIII. Развитие биржевого законодательства

 IX.   Изменение и дополнение иных законодательных актов

 X.    Тенденции развития мировых рынков деривативов

Настоящая Справка подготовлена рабочей группой Комитета Государственной Думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам при поддержке компании "Бейкер и Макензи" (Baker & McKenzie), Немецкого общества содействия развитию бирж и финансовых институтов Группы немецкой биржи (FBF), компании "Дрезднер Кляйнворт Вассерштайн" (Dresdner Kleinwort Wasserstein), Ганноверской срочной товарной биржи (Hannover Warenterminborse).

При подготовке справки использовались материалы Концепции законодательного регулирования срочного рынка, разработанной рабочей группой Комитета Государственной Думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам, документы круглых столов и парламентских слушаний, проведенных Комитетом Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам в период 2000 - 2002 гг., материалы Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерства по антимонопольной политике Российской Федерации, Центрального банка Российской Федерации, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Международного валютного фонда, Бундесбанка Федеративной Республики Германия, Московской межбанковской валютной биржи, Фондовой биржи "Российская торговая система", Национальной ассоциации участников фондового рынка, Национальной фондовой ассоциации, Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации, Фонда рыночных исследований, а также статьи и документы, опубликованные в журналах "Законодательство", "Хозяйство и право", "Вестник ВАС", "Финансы и кредит", "Деньги и кредит", "Рынок ценных бумаг", "Индикатор", "Вестник НАУФОР", "Товарный рынок" и др.

Целью настоящей Справки является краткий обзор мировых тенденций рынка деривативов, анализ текущего состояния российского срочного рынка и его нормативной базы, выявление основных проблем, с которыми сталкивается этот сектор экономики, определение общих принципов регулирования отношений, складывающихся между участниками срочного рынка, а также формулирование концептуальных предложений, направленных на совершенствование федерального законодательства в данной области.

I. Введение

Важным результатом проводимых в стране структурных преобразований стал существенный рост интереса хозяйствующих субъектов к срочному рынку и увеличение объемов срочных сделок. Среди наиболее важных факторов, стимулирующих развитие данного сектора рынка, можно выделить:

- стабильный экономический рост и общее улучшение макроэкономических показателей, закладывающее основы для долгосрочного финансового прогнозирования,

- рост интереса предприятий к механизмам страхования (хеджирования) рисков,

- законодательные изменения в налогообложении прибыли организаций, в том числе полученной по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок,

- конкуренция среди организаторов торговли в процессе формирования инфраструктуры и порядка функционирования нового рыночного сегмента.

Расширение практики заключения российскими предприятиями срочных сделок, направленных на страхование рисков, ведет к стабилизации и укреплению рыночных отношений. Вместе с тем следствием особой природы срочного рынка является высокая степень риска, присущая проводимым на нем операциям. Рискованность срочных сделок связана с уровнем ценовых колебаний на рынке базисного актива, сложностью долгосрочного ценового прогнозирования, отсутствием достоверной информации о финансовом состоянии контрагента. Повышенные уровни риска в данном секторе рынка требуют специального законодательного регулирования.

Отсутствие внимания со стороны государства к нуждам срочного рынка стало причиной большого числа возникающих проблем и конфликтов. Уроки августовского кризиса 1998 года не были в полной мере усвоены государственными регуляторами, которые так и не смогли выработать единую долгосрочную политику восстановления и развития срочного рынка. Неопределенности законодательного, технического и прогнозного характера не позволяют ему выйти на новый качественный уровень.

Реальные экономические потребности требуют от организаторов и ведущих операторов срочного рынка конструирования значительного числа новых финансовых инструментов, позволяющих осуществлять хеджирование большинства операций, совершаемых на спот-рынке. Всестороннее совершенствование рыночных механизмов должно сделать срочные сделки доступными для всех заинтересованных хозяйствующих субъектов. Поставленные задачи должны быть осуществлены в обозримом будущем.

Целью настоящей Концепции является краткий анализ текущего состояния российского срочного рынка и его нормативной базы, а также определение направлений совершенствования федерального законодательства, регулирующего срочные сделки. Формулируя свои предложения, авторы Концепции исходят из того, что эта цель не может быть достигнута путем принятия единственного, пусть даже комплексного, законодательного акта. Основной задачей настоящего документа является выработка подходов к созданию целостной, внутренне непротиворечивой системы законодательного и нормативно-правового регулирования отношений, возникающих в процессе заключения и исполнения срочных сделок.

II. Российский срочный рынок: состояние и структура

Совокупный оборот российского срочного рынка не поддается даже приблизительной оценке. Отсутствуют статистические данные, позволяющие проводить мониторинг происходящих на нем процессов, не устоялись подходы и параметры, используемые для комплексного анализа. Информация, публикуемая или поступающая в государственные органы, отражает состояние биржевого сегмента рынка, а также срочные операции кредитных организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В настоящее время среднемесячный объем срочных биржевых операций не превышает 500 млн долларов. Российский срочный рынок остается спекулятивным по своему характеру. Доля хеджевых и арбитражерных сделок является крайне низкой. Подобно другим сегментам финансового рынка рынок срочных сделок оказался в значительной мере замкнут, изолирован от реального сектора экономики. Коллапс биржевого товарного рынка блокирует инициативы отечественных производителей и потребителей, направленные на страхование ценовых рисков. Законодательные ограничения по доступу на срочный рынок установлены для большинства групп институциональных инвесторов: пенсионных фондов, акционерных и паевых инвестиционных фондов, страховых компаний. Указанные институты составляют основу хеджеров на развитых срочных рынках.

На протяжении 1999 - 2002 гг. среди участников российского срочного рынка доминировали мелкие и средние финансовые институты. Кредитные организации, понесшие катастрофические потери по операциям с иностранной валютой, утратили доверие к данному сегменту рынка, которое лишь недавно начало частично восстанавливаться.

Рынок ценных бумаг

Практически весь оборот "фондового" сегмента срочного рынка концентрируется на ограниченном числе торговых площадок. Лидерами рынка являются Российская торговая система (РТС) и Московская межбанковская валютная биржа (ММВБ). Оборот региональных бирж, организующих торги фьючерсами и опционами, остается крайне незначительным.

Рыночный бум имел место в 1997-1998 гг. Основные объемы операций со срочными контрактами в этот период проходили на пяти крупнейших биржевых площадках. Восстановление срочной торговли после масштабного финансового кризиса 1998 года началось в конце 2001 года. В 2000 году переключение интереса участников рынка ценных бумаг на маржинальную торговлю стало причиной задержки в развитии срочного рынка.

В сентябре 2001 года РТС запустила проект FORTS. Участники системы проводят операции с 10 фьючерсными и 4 опционными контрактами на акции российских компаний, включая фьючерс на сводный инвестиционный индекс S&P/RUIX. Общее число срочных контрактов приблизилось к 2 млн. на сумму около 350 млн долл. Около 85% торгового оборота занимают фьючерсы на курс акций РАО "ЕЭС России".

В период с сентября 1996 г. по август 1998 г. ММВБ проводила торги срочными контрактами на ГКО. В настоящее время на бирже обращаются фьючерсные контракты на акции нескольких российских компаний, а также фьючерс на фондовый индекс MICEX-10. Ежедневный объем торгов указанными инструментами превышает 50 млн. рублей.

Появление на рынке в конце 2001 года фьючерсных контрактов на фондовый индекс стало началом нового этапа развития "фондового" сегмента срочного рынка. Данный вид контрактов позволяет достаточно просто хеджировать риски, связанные с рыночным изменением котировок акций.

Существенным плюсом "фондового" сектора срочного рынка является низкая величина транзакционных издержек, по сравнению со слот-рынком, и отсутствие зависимости биржевого сбора от объема совершаемых сделок.

Весьма ограниченным остается перечень торгуемых инструментов. Сложная система ценообразования на рынке опционов в настоящее время затрудняет их использование в российской экономике. Можно ожидать, что необходимые для этого условия сформируются в течение ближайших трех-пяти лет, что связно с реализацией достаточного числа комплексных инвестиционных проектов, основанных на современных финансовых стратегиях.

Фактором, сдерживающим развитие "фондового" сегмента срочного рынка, оказывается общая слабость российской индустрии ценных бумаг. Низкая ликвидность и недостаточная глубина спот-рынка затрудняют реальную рыночную оценку корпоративных ценных бумаг, что вызывает необходимость административными методами устанавливать перечень ценных бумаг, с которыми могут совершаться срочные сделки.

Перспективы развития данного сегмента связаны со стремлением его участников получить доступ к единой торговой системе, в рамках которой осуществляются операции с базисным активом и срочными контрактами, а также проводится клиринг. В дальнейшем это позволит обеспечить максимальную мобильность ресурсов.

Срочный валютный и процентный рынки

Начало торговли фьючерсными контрактами на доллар США в 1992 году положило начало развитию отечественного срочного рынка. В настоящее время торговля валютными фьючерсами концентрируется на ММВБ и Санкт-Петербургской валютной бирже (СПВБ). Торги фьючерсами в секции срочного рынка ММВБ открылись в сентябре 1996 года. В обращение были введены фьючерсы на доллар США. Приостановленные в августе 1998 года операции на рынке валютных фьючерсов были возобновлены в ноябре 2000 года. В настоящий момент на ММВБ торгуются 2 фьючерсных контракта на курс доллара и евро.

Основными операторами на "валютном" сегменте срочного рынка выступают коммерческие банки, которые одними из первых осознали необходимость широкого использования срочных операций. Статистическая отчетность по отражению срочных сделок была введена Банком России для кредитных организаций в 1997 году. На начало 1998 года общий объем открытых позиций по срочным операциям кредитных организаций приближался к 2,5 трлн рублей. В настоящее время этот показатель упал более чем в 8 раз. Основными видами базисных активов являются иностранная валюта, драгоценные металлы и ценные бумаги. Удельный вес срочных сделок, заключенных банками Центрального региона, в течение 1999 - 2001 гг. находился в пределах 90 - 95% процентов # от общего объема срочных сделок кредитных организаций.

Устойчивой тенденцией последних лет стало увеличение объемов срочных сделок с драгоценными металлами. Так, в Сибирском федеральном округе на начало 2001 года около 95% открытых позиций банков приходилось на срочные сделки, базисным активом которых являются драгоценные металлы.

Важным фактором, определяющим тенденции дальнейшего развития валютного рынка, должно стать изменение порядка продажи экспортной и валютной выручки и механизма торгов на Единой торговой сессии межбанковских валютных бирж. Прогнозируется увеличение доли внебиржевого сегмента в суммарном обороте межбанковского валютного рынка, что может привести увеличению объемов заключаемых кредитными организациями форвардных валютных контрактов и контрактов типа своп. Как указано в проекте Основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики на 2003 год, в связи с растущим спросом на операции по хеджированию валютных рисков Банк России планирует принять участие в разработке законодательной и совершенствовании нормативной базы срочного валютного рынка.

Серьезные шаги должны быть предприняты для расширения спектра используемых производных финансовых инструментов*(1), поскольку привлекательность финансового рынка для инвесторов во многом определяется наличием на нем инструментов, отвечающих интересам участников. Следует также учитывать интерес кредитных организаций к срочным процентным инструментам.

В целях поддержания стабильности на денежном рынке планируется активизировать операции "валютный своп". Банк России рассматривает возможность на ежедневной основе устанавливать котировки по своим операциям "на покупку/продажу", что, как ожидается, будет способствовать появлению рынка долгосрочных межбанковских рублевых депозитов и даст стимул развитию срочного валютного рынка.

Однако операции российских кредитных организаций на срочном рынке не имеют своей целью перераспределение рисков между банковским и реальным секторами экономики, а направлены на управление рисками, возникающими в результате деятельности самих участников банковской системы.

Товарный рынок

Товарная биржевая торговля пребывает в состоянии глубокого кризиса. Товарный фьючерсный рынок на протяжении последних десяти лет возникал лишь эпизодически. В настоящий момент срочные сделки, базисным активом которых является традиционное товарное наполнение, полностью отсутствуют, хотя около 50 биржевых площадок располагают соответствующими лицензиями. Их деятельность как правило сводится к регистрации ограниченного числа сделок, стороны которых преследуют цели налоговой оптимизации, а также к проведению при участии государства аукционов по продаже квот на отдельные виды товаров (рыбные ресурсы, сахар).

Товарные потоки оказались практически не задействованы в системе организованных рынков. Годовой объем биржевых торгов реальным товаром на всех российских биржах не превышает 5 млрд рублей. Главным предметом биржевых торгов является продукция агропромышленного комплекса (около 60% биржевого оборота). Не более 10% общего биржевого оборота приходится на региональные биржи.

Непрерывное снижение объемов биржевой товарной торговли в 1993 - 1999 гг. было вызвано общим экономическим спадом, ростом объема бартерных операций, низкой долей денежных средств в расчетах между предприятиями, несовершенством биржевых технологий, низким уровнем гарантий расчетов и поставки. Товарную фьючерсную и форвардную торговлю подменяли вексельные схемы.

Структурные реформы в экономике заставляют по-новому взглянуть на потенциал товарной биржевой торговли. В сложившихся условиях именно государство оказывается главным заинтересованным лицом, способным подтолкнуть ее развитие.

Организация на территории России биржевой торговли экспортными товарами (нефтью и нефтепродуктами) позволит обеспечить максимальную скорость и прозрачность расчетов. Однако реализация такого проекта возможна лишь при совмещении усилий Правительства и нефтяных компаний. Предпринятые прежде попытки отдельных товарных бирж самостоятельно организовать торговлю нефтепродуктами не имели успеха.

В ходе реформирования электроэнергетики намечено создание оптового рынка электроэнергии. Помимо проведения операций на спот-рынке, участникам оптового рынка будет предоставлена возможность заключения контрактов на будущие поставки электроэнергии (мощности) и на покупку или продажу фиксированного объема электрической энергии (мощности) для поставки в оговоренную дату в будущем по согласованной цене (форвардных и фьючерсных контрактов), которые обеспечивают страхование (хеджирование) рисков резкого изменения рыночных цен.

Существуют предпосылки для возрождения организованного рынка иных стандартных биржевых товаров (зерно, уголь, металлы). Отсутствие достоверной информации об их рыночных ценах и слабость расчетного механизма тормозит развитие национальной экономики.

Перспективы срочного товарного рынка напрямую зависят от возрождения биржевых сделок с базисным активом, поэтому изменения нормативной базы срочного и спот-рынков должны проводиться одновременно и согласованно. Основным элементом здесь должно стать совершенствование биржевого законодательства.

Общие задачи

Дальнейшее укрепление российского срочного рынка, помимо законодательных решений, предполагает комплекс технологических, административных и надзорных мероприятий.

Участники срочного рынка должны получить возможность защищать свои требования по фьючерсным и форвардным контрактам в суде. Необходимо зафиксировать отличительные особенности срочных сделок, отделив их тем самым от сделок пари, которые согласно Гражданскому кодексу не являются сделками, оспаривание или востребование обязательств по которым возможно в судебном порядке.

К числу приоритетных задач, вставших перед рынком, следует также отнести:

- повышение ликвидности и операционной способности рынка, увеличение объема привлеченных на рынок денежных средств,

- продолжение совершенствования налогового законодательства,

- повышение капитализации биржевых посредников и снижение рисков, связанных с их услугами,

- создание механизмов по защите прав инвесторов, повышение информационной прозрачности рынка,

- расширение видов базисных активов, выведение на рынок новых инструментов (товарных фьючерсов, процентных инструментов и др.),

- предотвращение ухода торговой активности на зарубежные рынки.

Государственным контрольным и надзорным органам должно быть предоставлено достаточное количество полномочий, чтобы они могли надежно обеспечить устойчивость различных сегментов срочного рынка. Так, законодательно определенных на сегодняшний день полномочий Банка России недостаточно для всеобъемлющего регулирования валютных бирж и срочных операций, совершаемых на этих биржах.

Вместе с тем, создавая новую правовую среду на срочных сделок #, нельзя допустить избыточно жесткого регулирования. В условиях интеграции мировых финансовых рынков это может привести к обратному результату: срочный рынок станет иностранным по отношению к России.

Широкое распространение получило несколько форм ухода торговой активности за рубеж. Цены на экспортные товары России формируются на зарубежных товарных биржах - Лондонской международной нефтяной бирже (IPE), Бирже металлов (LME) и др. Европейские биржи (EUREX) организуют торговлю фьючерсными и опционными контрактами на российские акции. Современные технологии удаленного доступа и законодательные изменения позволяют трейдерам самостоятельно либо с использованием посредников участвовать в торгах на европейских и американских биржах.

III. Нормативное регулирование срочных сделок

Одним из главных факторов, сдерживающих развитие срочного рынка в России, остается несовершенство законодательства. Гражданское, торговое и налоговое законодательство не содержат четкого определения таких понятий, как "срочная сделка", "биржевая сделка", "срочный рынок" или "дериватив".

Начальный этап становления срочного рынка в России

Зарождение отечественного срочного рынка в 1992 году, а также значительный рост его объемов в период 1997 - 1998 гг. проходили в отсутствие развитой законодательной базы. Основы законодательного регулирования отношений в этот период устанавливал принятый в 1991 году федеральный закон "О товарных биржах и биржевой торговле". Закон регулирует отношения при срочной торговле биржевыми товарами, к которым не могут быть отнесены валютные ценности и ценные бумаги. Последующее вступление в силу Гражданского кодекса РФ, совершенствование валютного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг сделало прямое применение большинства норм указанного закона проблематичным.

Закон не содержит дефиниции срочных сделок и определяет лишь ограниченное число контрактов. Как установлено в законе, форвардные сделки связаны с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки, фьючерсные сделки связаны с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, а опционные сделки связаны с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Крайне низкая степень проработанности указанных определений сводит их значимость к нулю и делает невозможным их применение на практике.

В 1994 году Правительством РФ принято постановление, определяющее полномочия комиссии по товарным биржам, которое в общих чертах касалось вопросов торговли "срочными контрактами". В период 1994-1996 гг. антимонопольный орган подготовил несколько частных ведомственных нормативных актов, поэтому правила регулирования срочного рынка и механизмы управления рисками устанавливались организаторами торговли самостоятельно. В условиях финансового кризиса 1998 года при отсутствии надлежащего надзора большинство бирж не смогло справиться с возникшими проблемами, несмотря на наличие подробных и продуманных регламентов торговли.

Развитие нормативной базы

В конце 2001 - начале 2002 гг. некоторую ясность в вопросы регулирования операций на срочном рынке привнесло вступление в силу положений Налогового кодекса и нормативных актов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг ФКЦБ. Получила закрепление сложившаяся практика, в соответствии с которой регулирование различных сегментов срочного рынка осуществляется органом, регулирующим операции с соответствующим базисным активом. Полномочия по регулированию срочных сделок, базисным активом которых являются ценные бумаги и фондовые индексы, получила ФКЦБ. Регулирование срочных сделок на валютном рынке сохранил за собой Банк России. Комиссия по товарным биржам при антимонопольном органе, формально наделенная законом о товарных биржах большими полномочиями, на сегодня осуществляет лишь лицензирование участников рынка. Нормотворческая деятельность Комиссии по товарным биржам сведена к минимуму, за весь период своей деятельности она подготовила крайне ограниченное число нормативных актов.

Не получили развития предложения по подготовке и принятию полноценного биржевого законодательства. Обсуждаемый в парламенте на протяжении последних четырех лет законопроект "О биржах и биржевой деятельности" оказался заблокирован. Таким образом деятельность валютных бирж в настоящее время регулируется нормативными актами Банка России. Закон "О рынке ценных бумаг" содержит лишь самые общие положения об организации и деятельности фондовых бирж. Основу регулирования в данном случае составляют нормативные акты ФКЦБ. Нормы законодательства о товарных биржах в целом устарели и лишены конкретики.

Единственным серьезным законодательным успехом в этот период стало включение в Главу 25 Налогового кодекса положений, касающихся налогообложения операция # с финансовыми инструментами срочных сделок. В то же время понятие "финансового инструмента срочных сделок" раскрыто в кодексе односторонне, исключительно для целей налогового законодательства. Финансовыми инструментами срочных сделок признаются соглашения участников срочных сделок, определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также иные финансовые инструменты. Эти инструменты не являются имуществом и не могут быть предметом реализации, поэтому в целях налогового законодательства расходы и доходы по таким сделкам являются внереализационными.

Статьи 301 - 305, 326, 327 второй части Налогового кодекса устанавливают особенности определения налогооблагаемой базы и уплаты налогов, а также порядок организации и ведения налогового учета операций с финансовыми инструментами срочных сделок. Согласно положениям Налогового кодекса, в отдельных случаях предприятие может уменьшить налогооблагаемую базу по основным видам деятельности на сумму убытков, полученных от операций на срочном рынке. Налоговое законодательство также предусматривает возможность взаимозачета прибылей и убытков при проведении операций хеджирования.

Статья 282 Налогового кодекса определяет режим налогообложения сделок РЕПО, которыми признаются сделки продажи ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа в будущем. В случае если обратная цена выкупа зависит от курса ценной бумаги на момент выкупа, данные сделки по своему экономическому содержанию близки к срочным сделкам на будущее значение курса ценной бумаги.

"Единое регулирование"

Дискуссию вызывает вопрос о путях построения целостной системы регулирования срочных сделок. Определенную поддержку получила концепция, предполагающая "единое регулирование" различных сегментов этого рынка. В качестве альтернативного подхода предлагается регулирование в зависимости от базисного актива.

Сторонники концепции "единого регулирования" указывают на сходство биржевых правил и технологий при организации торговли валютными, фондовыми и товарными срочными контрактами. При этом в расчет не принимается кардинальное различие законодательных (нормативных) баз, лежащих в основе отношений участников торговли. На протяжении последних десяти лет валютное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг развивались интенсивно и автономно. Соответствующие массивы нормативных документов, внутренне достаточно согласованные, слабо стыкуются между собой. Следует указать на значительную разницу в терминологии, требованиях к участникам рынка, роли государственных органов, использовании властных полномочий и пр. С точки зрения правовой теории различаются не только предметы регулирования двух перечисленных отраслей права, но и принципы (методы) такого регулирования.

Анализируя отношения, возникающие при хозяйственном обороте товарной продукции, необходимо учитывать дополнительные особенности. Нормативная база, регулирующая отношения в связи с производством, реализацией и оборотом товарной продукции, характеризуется специфическими требованиями. В зависимости от отрасли или подотрасли права существенно различается уровень детализации и глубина проработки соответствующих норм. Так, весьма подробно разработаны нормы, регулирующие оборот алкогольной и сельскохозяйственной продукции, энергоресурсов, радиоактивных материалов и т.п. В результате нормативное регулирование срочных сделок, имеющих целью поставку реального товара, "автоматически" включает в себя все особенности оборота, присущие определенной товарной группе.

При внимательном изучении концепция "единого регулирования" оказывается фикцией. Результат ее последовательного применения опровергает изначально заявленные цели. Сохранить "единство регулирования" оказывается возможным лишь в том случае, если ограничить рассмотрение заключаемыми на бирже, расчетными, срочными контрактами, предметом которых является исключительно передача сторонами денежных средств друг другу. За рамками так называемого "единого регулирования" остаются срочные сделки, предполагающие поставку базисного актива, а также контракты, заключаемые без участия организаторов торговли. В отличие от подхода, основанного на классификации срочных сделок по видам базисного актива, предлагается разделить рынок в зависимости от места совершения срочной сделки и способа исполнения.

При разработке нормативной базы срочного рынка необходимо избегать подмены правовых целей задачами административного регулирования. Вопросы разделения полномочий между органами исполнительной власти и организации органов государственного надзора на срочном рынке могут быть решены уполномоченными органами за рамками Концепции законодательного регулирования срочного рынка. Совершенствование федерального законодательства должно быть направлено на упорядочивание рыночной инфраструктуры и придание срочным сделкам ясного правового статуса.

IV. Терминология срочного рынка

Разработка единого понятийного аппарата срочных сделок является общим пожеланием участников рынка. Вместе с тем дополнительного анализа требует вопрос о необходимости легального определения таких понятий (терминов) в законодательных актах.

В литературе под срочными сделками понимаются прежде всего фьючерсные, форвардные и опционные контракты (основные инструменты). Более сложные виды срочных сделок (свопы, свопционы и другие контракты) с технологической точки зрения можно определить как комбинацию основных инструментов. Такой "технологический" подход не приемлем при конструировании правовых дефиниций, которые требуют четкого, логичного и последовательного построения. Этим дефинициям, как правило, присущи несколько элементов - определяемое понятие, предикат (то, что говорится об определяемом), родовой признак (качество, присущее ряду родственных объектов), видовое отличие (качество, характерное только для определяемого понятия).

Срочные сделки

Понятие "срочная сделка" уже включает в себя элементы дефиниции. Расхождений при определении родового признака не возникает, поскольку рассматриваются договора определенного вида. Однако видовое отличие в ведомственных нормативных актах конкретизируется различным образом. Так, в актах Банка России под срочной сделкой понимается сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения.

Согласно Положению ФКЦБ от 21.04.2001 "О требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг", срочные сделки на рынке ценных бумаг - это заключение фьючерсных контрактов и приобретение (отчуждение) опционов. В отличие от более общей дефиниции Банка России, эта конкретизация представляется слишком узкой, тем не менее она полностью соответствует текущим потребностям "фондового" сектора срочного рынка.

Положение содержит определения поставочных и расчетных фьючерсных и опционных контрактов. Поставочными фьючерсными контрактами называются договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг или опционов, с исполнением сторонами соответствующих обязательств в определенную дату в будущем, предусматривающих также обязанность сторон уплачивать до их исполнения вариационную маржу. Поставочные опционы на покупку (продажу) - это права на покупку у лица (продажу лицу), обязанного по опционам, в определенную дату (период) определенных опционами эмиссионных ценных бумаг или опционов за определенную опционами цену (цена исполнения опционов) и прав на получение от лица, обязанного по опционам, вариационной маржи. Необходимо отметить, что во втором случае "срочной сделкой" является не сам опцион, а его приобретение (отчуждение).

При определенных обстоятельствах к категории срочных сделок должны быть отнесены сделки, совершенные с условием (условные сделки), критерии которых указаны в статье 157 ГК РФ. Указанные критерии тождественны отдельным признакам сделок пари и игр, что не ограничивает возможности судебной защиты соответствующих требований. Целью сделки, совершенной под условием, может быть как страхование рисков, связанных с основной деятельностью, так и получение спекулятивного (арбитражного) дохода.

Биржевые сделки

Правовая природа срочных и биржевых сделок неоднократно исследовалась российскими цивилистами, что позволило в 1998 - 1999 гг. выявить серьезные недостатки в правовом регулировании отношений, складывающихся между участниками срочного рынка. Тем не менее комплексный анализ правового содержания широкого спектра срочных инструментов в отечественной юридической науке до сих пор отсутствует.

Наиболее подробно изучена правовая природа биржевых фьючерсных сделок. В соответствии с нормами действующего биржевого законодательства биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Процедура совершения биржевых сделок подчиняется общим нормам гражданского права о сделках и договорах, поскольку по своей юридической природе биржевые сделки ничем не отличаются от сделок, заключаемых вне биржи. К отличительным признакам биржевой сделки российское законодательство и современная практика биржевой торговли позволяют отнести следующее*(2):

- местом совершения сделки является биржа, выполняющая функции организатора торгов и оказывающая тем самым услуги участникам рынка,

- сделка заключается исключительно в течение торговой биржевой сессии,

- сделка совершается участниками оборота, допущенными к биржевым торгам, то есть членами биржи или их клиентами, которые действуют через биржевых посредников,

- сделка носит обезличенный характер, поскольку участники торгов (продавец и покупатель) имеют дело с расчетно-клиринговым комплексом биржи. Однако с позиции гражданского права сторонами заключенных на бирже сделок являются именно участники торгов,

- предметом сделки является определенный перечень объектов гражданского права, допущенных к обращению на данной бирже и стандартизованных по количественным и качественным характеристикам,

- сделка совершается в простой письменной форме путем обмена документами, биржевой протокол является необходимым элементом биржевой сделки,

- биржевые сделки вступают в силу только после их регистрации биржей,

- сроки, место, порядок и способ исполнения сделки являются стандартными,

- исполнение сделки гарантируется биржей и происходит через уполномоченные биржей структуры на основании реестра сделок.

Биржа организует свою торговлю самостоятельно, на основании внутренних документов, которые не должны противоречить законодательству. Правила торговли биржи должны регламентировать порядок и условия допуска участников к торгам, выставления на торги объектов торговли, механизм проведения торгов, процесс заключения, оформления и последующего исполнения сделок, порядок проведения расчетов, процедуру разрешения споров и другие аспекты биржевой торговли. При этом, по мнению российских цивилистов, Правила биржевой торговли представляют собой формализованные деловые обыкновения, которые становятся существенным условием многостороннего договора об оказании посреднических услуг, заключаемого между биржей и участниками биржевой торговли. Присоединение к Правилам, понимаемое в соответствии со статьей 428 Гражданского кодекса, является обязательным условием доступа конкретного лица к торговле на бирже.

С точки зрения гражданского права классификация биржевых сделок, данная в статье 8 закона "О товарных биржах и биржевой торговли" #, не является вполне корректной. Российскими правоведами предложена иная классификация.

1. Сделки, которые в момент их совершения порождают у данного участника торговли обязательство в определенный срок купить или продать реальный товар, разделаются в зависимости от срока исполнения на две категории:

- сделки с немедленным исполнением (кассовые сделки),

- сделки с отложенным исполнением (форвардные сделки*(3).

2. Фьючерсные сделки, которые в момент их совершения порождают у данного участника обязательство в заранее оговоренный срок купить или продать реальный товар по цене заключения сделки, с возможностью свободной переуступки сторонами своих прав и обязанностей в ходе торгов до момента реального исполнения договора.

3. Опционные сделки, то есть договоры купли-продажи, объектом которых является право на покупку или продажу в будущем реального имущества по фиксированной цене. В соответствии с п.4 статьи 454 Гражданского кодекса положения, касающиеся купли-продажи товаров, могут также применяться к продаже имущественных прав, если содержание и характер этих прав предусматривают такую возможность.

4. Иные сделки, установленные Правилами торговли на конкретной бирже. Указанный пункт классификации призван учесть многообразие видов биржевых сделок и базисных активов. Правовая природа фьючерсной сделки на индекс, очевидно, не может быть выражена столь же просто, как сделки, в основании которой лежит реальный товар.

По своей юридической природе кассовые, форвардные и фьючерсные сделки представляют собой договоры купли-продажи реального товара. При этом форвардные и фьючерсные сделки являются договорами с отложенным сроком исполнения, то есть срочными сделками. Строго говоря, приобретаемые в результате опционной сделки права могут быть оплачены немедленно. Таким образом представляется проблематичным отнесение этой сделки к категории срочных по тому же признаку, что и форвардной или фьючерсной сделок. Однако сам предмет опционной сделки - право на приобретение/продажу товара в будущем - позволяет говорить о срочности.

Необходимо различать правовое содержание первичных фьючерсных сделок и действий, направленных на переуступку прав по уже заключенным договорам. Под первичной фьючерсной сделкой следует понимать новый договор купли-продажи товара с отложенным сроком исполнения, заключенный между двумя участниками биржевой торговли. Вторичными фьючерсными сделками являются сделки, в результате которых участники торговли уступают друг другу свои права по ранее заключенным сделкам. С юридической точки зрения такие сделки можно квалифицировать как куплю-продажу имущественных прав. На практике сделки, направленные на прекращение участником торговли своих обязательств по стандартному контракту, называют "обратными", а само действие по их заключению - "закрытием позиции".

Производные финансовые инструменты

Смешение понятий "срочной сделки" и "производного финансового инструмента" вызывает серьезные возражения. Сторонники введения в гражданское законодательство термина "производный финансовый инструмент" ставят перед собой цель либо определить этот инструмент как особый вид имущества (объект вещного права), либо как самостоятельный вид договора. Необходимо отметить, что в рамках отечественной правовой системы первая из указанных целей не может быть последовательно реализована. Определение на уровне федерального закона нового вида (смешанных) договоров, очевидно, целесообразно лишь в том случае, если в дальнейшем удастся сформулировать достаточное количество общих норм, касающихся таких договоров и пока не вошедших в законодательство.

Таким образом введение термина "производный финансовый инструмент" (дериватив) может быть оправдано лишь стремлением получить новое обозначение для "срочной сделки", таковым будет термин "операция с производным финансовым инструментом". Именно в таком контексте в целях законодательной экономии возможно использование упомянутого термина (смотри далее). Категорически не допустима ситуация, при которой возникает двойственное толкование понятия "производный финансовый инструмент": как особого вида имущества или как сделки определенного вида. Сомнительной представляется попытка придать "праву на производный инструмент" иное юридическое содержание нежели "право по срочной сделке".

Подробный анализ примеров использования в отечественном деловом обороте понятия "производный финансовый инструмент" показывает, что указанный термин имеет экономическую природу. Объекты гражданского оборота, обозначаемые этим термином, уже определены в российской правовой системе либо как вещи, а именно ценные бумаги, либо как имущественные права, в данном случае - права из срочной сделки. Поэтому конструирование содержательной легитимной дефиниции "производного финансового инструмента" представляется излишней.

Производные ценные бумаги

На практике получили распространение сделки, предмет которых вообще не имеет в российском праве легального определения. В подобной ситуации оказываются, например, участники рынка депозитарных расписок. Общепризнанной является классификация депозитарной расписки как производного финансового инструмента ("дериватива"). Объем прав, заложенный в этой ценной бумаге, как правило, не тождественен правам, удостоверяемым ценными бумагами, являющимися базисным активом. Рыночные котировки депозитарных расписок жестко связаны с ценой базисного актива, что позволяет их классифицировать как производные.

Нормативные документы ФКЦБ определяют лишь порядок допуска эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов к обращению за пределами Российской Федерации в форме ценных бумаг иностранных эмитентов, выпускаемых в соответствии с иностранным правом и удостоверяющих права на эмиссионные ценные бумаги российских эмитентов (постановление N 3 от 13.03.2001), но не содержат дефиниции "депозитарных расписок".

Тенденции развития отечественного рынка капиталов ставят перед его участниками задачи по созданию в России аналогичных финансовых инструментов. Отечественные инвесторы - граждане, инвестиционные и пенсионные фонды - должны получить возможность вкладывать свои сбережения в ценные бумаги иностранных эмитентов, совершая операции на российском рынке ценных бумаг. Предпосылки для этого создают набирающие темп структурные реформы, либерализация валютного законодательства, вовлечение страны в глобальный фондовый рынок. Позитивный опыт по созданию местного рынка депозитарных расписок, накопленный рядом стран (Аргентина, Китай и др.), заслуживает более тщательного изучения.

Конструирование подобных ценных бумаг, включение правового института депозитарных расписок в российское гражданское право и их последующее внедрение позволят сократить утечку инвестиционных ресурсов из страны. Помимо расширения инвестиционного выбора отечественных инвесторов, развитие рынка российских депозитарных свидетельств (ценных бумаг) стимулирует ускоренное развитие национальной индустрии и инфраструктуры рынка ценных бумаг, создаст новые каналы трансформации личных сбережений граждан в инвестиции.

Другим примером использования термина "производный финансовый инструмент" является его применение по отношению к ипотечным ценным бумагам. Согласно проекту федерального закона "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах", принятому Государственной Думой в первом чтении, указанные ценные бумаги выпускаются эмитентом, предварительно сформировавшим ипотечное покрытие. В состав покрытия включаются закладные и денежные требования по ипотечным кредитам. Это дает основания называть ипотечные ценные бумаги "производными" (вторичными) по отношению к ипотечному покрытию, выступающему базисным активом. Оба вида вторичных ипотечных инструментов - закладной лист (ипотечная облигация) и ипотечных сертификат участия - определяются и регулируются как ценные бумаги.

Принятый Государственной Думой в апреле 2001 года федеральный закон "О двойных и простых складских свидетельствах" содержит определение депозитарного сертификата. В соответствии с мировой практикой эта ценная бумага также может быть отнесена к "производным финансовым инструментам". Депозитарный сертификат (на складское свидетельство) является именной эмиссионной ценной бумагой, удостоверяющей право ее владельца на получение двойных складских свидетельств, простых складских свидетельств либо отделенных одно от другого складских свидетельств или залоговых свидетельств, в количестве и сроки, которые предусмотрены условиями выпуска депозитарных сертификатов.

С правовой точки зрения отсутствует необходимость конструировать специальную дефиницию "производная ценная бумага" и тем самым объединять перечисленные виды ценных бумаг в единую категорию. Регулирование депозитарных расписок и свидетельств, а также ипотечных ценных бумаг будет осуществляться на основе не связанных между собой законодательных актов.

V. Направления развития законодательной базы

Комплексные законодательные акты

В ноябре 2001 года группа депутатов внесла в Государственную Думу законопроект "О срочном рынке". Этот документ предлагает единое регулирование отношений на срочном рынке, разделенное по видам деятельности, в целом повторяя логику законодательства о рынке ценных бумаг. Правительство РФ негативно оценило содержащиеся в законопроекте новеллы. По его мнению, "концептуальные положения законопроекта не обеспечивают достаточного уровня нормативного и экономического регулирования отношений, связанных с обращением производных инструментов". Правительство РФ не поддержало также идею "создания единого регулирующего органа по вопросам срочных рынков и введения дополнительных видов лицензирования участников рынка".

Другим направлением законотворческой активности стала разработка проекта федерального закона "О производных финансовых инструментах". Возможность подготовки этого документа вызывает серьезные возражения. Неприемлемым является придание производному финансовому инструменту признаков самостоятельного объекта гражданского оборота, а тем более определение его как особо # вида имущества. Подобные подходы, используемые в англо-саксонской правовой системе, входят в противоречие с основными принципами российского права. Степень детализации регулирования (на уровне определений, терминологии и правоотношений), публично заявленная авторами данного законопроекта, может быть признана избыточной и не отвечающей современному этапу развития российского срочного рынка и свойственному ему динамизму.

Большая часть норм, которые сторонники подготовки специального законодательного акта, регулирующего отношения на срочном рынке, предлагают включить в него, имеет непосредственное отношение к регулированию биржевых операций. В частности, предлагается включить в законодательство требования к участникам срочного биржевого рынка, установить стандарты деятельности, обеспечивающие защиту прав клиентов, определить обязательные требования к системам управления рисками и внутреннего контроля, заложить основы системы раскрытия информации. Все перечисленные задачи в большинстве развитых правовых систем решаются принятием законодательных актов, регулирующих вопросы биржевой торговли. Например, американский Закон о модернизации фьючерсной торговли (Commodity Futures Modernization Act), вступивший в силу в феврале 2001 года, является лишь очередным шагом в развитии биржевого законодательства.

Сторонники разработки единого документа не оспаривают необходимости изменения и дополнения большого числа действующих законодательных актов. Подробное рассмотрение выдвигаемых ими содержательных предложений позволяет сделать вывод о том, что предмет регулирования единого акта "растворяется" после внесения всех предлагаемых изменений.

Стратегия "многих шагов"

Естественным образом регулирование отдельных правоотношений, складывающихся между участниками срочного рынка, может быть включено в различные отрасли и подотрасли гражданского права. Это позволяет добиться максимальной гибкости формулировок и избежать избыточной детализации.

Общие принципы и нормы регулирования должны быть установлены путем внесения поправок в действующее законодательство - Гражданский кодекс, Налоговый кодекс, федеральные законы, # "О рынке ценных бумаг", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "О несостоятельности (банкротстве)", валютное, биржевое и банковское законодательство, а также через доработку рассматриваемых в парламенте законопроектов - "Об инсайдерской информации", "О биржах и биржевой деятельности" и др. При этом подготовка комплексного акта, в случае если она будет признана необходимой, отодвигается на более отдаленную перспективу. Предлагаемый путь можно назвать последовательностью "многих шагов", часть из которых можно сделать немедленно, а часть - по мере усложнения рыночных отношений.

Как показывает европейский опыт, решение задачи регулирования срочного рынка может обойтись без легитимных определений "срочной сделки", "фьючерса", "форварда", "опциона" и пр. Учитывая огромное разнообразие видов срочных сделок, законодатель не может претендовать на включение в свои акты полного списка дефиниций. Например, при конструировании правовых норм в Гражданском кодексе, банковском и налоговом законодательстве, как правило, вообще не возникает необходимости в различном регулировании для биржевых и внебиржевых срочных сделок, для расчетных и поставочных контрактов, для фьючерсов и опционов и т.п. А значит, перечисленные дефиниции будут избыточными в этих законодательных актах. Нормы Гражданского кодекса, обеспечивающие судебную защиту требований по срочным сделкам, могут быть сформулированы вообще без введения большого числа новых понятий.

Совершенствование законодательства должно быть нацелено не на абстрактные общетеоретические и "классификационные" задачи, а на разрешение текущих проблем срочного рынка и его участников.

Использование понятия "дериватив" в российском праве

Понятие "дериватив" используется в документах Европейского Союза, а также в финансовом законодательстве большинства европейских юрисдикций. Европейские законодатели руководствуются "принципом экономии", включая понятие "дериватив" в законодательные акты. Принципиально важно, что в континентальных правовых системах эта категория не применяется для обозначения особого вида имущества или вида договора. Использование этого понятия позволяет более точно и компактно описать круг операций, совершаемых финансовыми институтами (кредитными организациями и участниками рынка ценных бумаг. # "Деривативами" признаются срочные сделки, обязательства по которым прямо или косвенно зависят от биржевого или рыночного курса ценных бумаг, биржевого или рыночного курса инструментов рынка денег, процентных ставок или других видов доходов, курса валют или расчетных единиц, а также биржевой или рыночной цены товаров или ценных металлов.

Сжатых формулировок удается добиться, если включить в перечень финансовых операций "операции с деривативами". Эту законодательную технику удобно использовать в рамках законодательства о ценных бумагах и банковского законодательства. Таким образом на срочные сделки (операции с "деривативами") естественно распространяются нормы, касающиеся контроля за инсайдерской информацией и запрета на манипулирование ценами. Использование подобной терминологии не означает изменения правовой природы срочных сделок. Под операциями с "деривативами" в данном случае понимается заключение срочных сделок. Возникновение вещных прав в отношении "деривативов" не предполагается. По такому пути, в частности, пошли немецкие законодатели при подготовке изменений и дополнений в закон "О торговле ценными бумагами".

С использованием указанного приема может быть расширено законодательство о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Распространение на срочный рынок норм о раскрытии информации и предуведомлении инвесторов (клиентов) будет способствовать росту доверия со стороны предприятий и физических лиц.

Перечень банковских операций, установленный законом "О банках и банковской деятельности", также целесообразно расширить путем упоминания о срочных сделках ("деривативах"). Это сделает полностью легитимным контроль за указанными операциями со стороны Банка России. При этом общие требования, предъявляемые к банковским операциям и их участникам, будут автоматически распространяться на операции с "деривативами".

Российский законодатель, как представляется, уже сделал шаг в указанном направлении. В сентябре 2002 года Государственная Дума приняла дополнения к закону "О рынке ценных бумаг", вводящие понятие финансового инструмента рынка ценных бумаг. К числу таких финансовых инструментов отнесены эмиссионные ценные бумаги, паи паевых инвестиционных фондов и "производные финансовые инструменты рынка ценных бумаг". Под "производными" понимаются фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен ценных бумаг, либо изменения значения фондового индекса. Тем самым в целях усиления надзора за финансовым рынком предмет регулирования закона "О рынке ценных бумаг" будет существенно расширен.

Сходный вектор задается налоговым законодательством. Использование понятия "финансовый инструмент срочных сделок" позволило ввести в оборот термин "операция с финансовым инструментом" и тем самым корректно определить объекты налогообложения и финансового учета.

Меры по стимулированию товарной торговли

Комплексные шаги должны быть предприняты для развития товарной биржевой торговли. На уровне федерального закона необходимо установить порядок использования биржевых механизмов при проведении закупок товаров и услуг для государственных нужд, а также при проведении операций с биржевыми товарами предприятиями, собственником которых является государство. Требует нормативного регулирования процедура ценообразования на основные экспортные биржевые товары. Осуществление торговли и расчетов по данной группе товаров на территории страны имеет целью повышение экономической безопасности России.

Для реализации поставленных задач необходимо внесение изменений в законодательные акты о поставках продукции для федеральных нужд, о внешнеэкономической деятельности, о деятельности государственных унитарных предприятий и о биржевой торговле в части законодательного введения норм, предусматривающих особый порядок закупки и (или) реализации на организованных рынках основных видов ресурсов хозяйствующими субъектами, созданными с участием государства.

В совершенствовании отношений на товарном рынке наравне с государством заинтересован финансовый сектор экономики. Достоверность информации о рыночных ценах, своевременность и полнота расчетов, страхование рисков с использованием срочных инструментов ведут к существенному снижению кредитных рисков, что положительно влияет на развитие банковской системы.

На уровне федерального законодательства необходимо ввести трехуровневую классификацию субъектов срочного рынка, которая должна включать организаторов торговли (биржи), уполномоченных дилеров (действующих на основании лицензии и подлежащих регулярному контролю со стороны государственного надзорного органа), иных участников рынка. Описанная модель рынка уже фактически сложилась на практике и закреплена в нормативных актах, регулирующих валютный и фондовый сегменты срочного рынка.

Уполномоченные государственные органы # иметь полномочия не только лицензировать, но и оперативно проверять уполномоченных дилеров и организаторов торговли, регулировать рыночные отношения путем издания подзаконных нормативных актов и осуществлять контроль за соблюдением законодательства.

VI. Внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс

Подготовка поправок к # Гражданский кодекс вызвана необходимостью отделения правового режима срочных сделок, заключенных на биржах и внебиржевом рынке, от сделок пари и игр. Анализ нормативной базы и правоприменения показывает, что судебная защита, определенно, отсутствует в отношении требований по внебиржевым сделкам, предполагающим проведение денежных расчетов между сторонами. Некоторая неопределенность сохраняется в отношении расчетных фьючерсных (и иных биржевых) контрактов.

Позиция судебных органов состоит в том, что расчетные сделки между участниками, не предполагающие поставки базисного актива, по ряду признаков соответствуют сделкам пари. Квалификация сделки об уплате вариационной маржи в качестве сделки пари осуществлена арбитражной практикой в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 5347/98 от 08.06.99. В результате, требования по таким сделкам не подлежат судебной защите. Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в настоящее время оспаривается в Конституционном суде РФ.

Законодательные акты не содержат точной дефиниции сделок пари и игр, хотя договорная природа соответствующих действий не вызывает сомнений. В правовой теории игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит от случая, способностей и, возможно, иных качеств участника. Свойством игры является то, что ее участники могут влиять на результат. Участники пари высказывают противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства, которое либо уже наступило, но не известно участникам, либо может наступить независимо от волеизъявления сторон.

В Гражданском кодексе РФ должно быть зафиксировано, что положения статьи 1062 второй части ГК, касающиеся сделок игр и пари, не распространяются на срочные сделки или специальную категорию срочных сделок.

По указанному пути пошло законодательство ряда европейских государств, исключив сделки, удовлетворяющие определенным критериям, из под действия норм гражданского законодательства о последствиях пари. В частности, в немецком праве для этой цели вводится класс "срочных сделок, обязательных к исполнению". Закон о биржах устанавливает критерии, на основании которых срочная сделка может быть отнесена к данному классу: она должна быть заключена коммерческими организациями, а в случае, если один из участником является частным лицом, ему должно быть письменно сообщено об особой рискованности таких сделок и т.п.

Введение понятия "срочной сделки" в Гражданский кодекс не предполагает его развернутого определения в этом же законодательном акте. Сложность компактного и полного определения понятия срочной сделки подтверждается мировым опытом. Такая дефиниция отсутствует в законодательствах большинства европейских стран.

Термин "срочная сделка" нельзя, между тем, отнести к числу общеупотребительных понятий, семантическое значение которого настолько определено, что оно вообще не нуждается в дефинициях. Однако прямое дефинирование может быть заменено косвенным, построенном на раскрытии логических связей указанного понятия с другими и указании части элементов, составляющих объем нового понятия. Подобный прием широко используется в законодательной технике. Целесообразно указать на наиболее распространенные виды срочных сделок (фьючерсные, форвардные, опционные сделки).

Мировая практика показывает, что значительную роль при квалификации тех иных сделок (прежде всего, на внебиржевом рынке) в качестве срочных играют судебные органы. Согласно общим нормам Гражданского кодекса РФ (статья 431) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При выявлении цели договора суд принимает во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующую договору практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и т.п.

Целью изменений, вносимых в Гражданский кодекс РФ, должно стать не точное определение новых финансовых инструментов (или срочных сделок), а возможно более полное указание критериев сделок, в отношении которых возможно изъятие норм статьи 1062 ГК. К таким критериям можно отнести следующие:

- сторонами сделки являются коммерческие организации,

- расчеты по сделке осуществляются сторонами по истечении определенного срока,

- сделка является биржевой, а порядок расчетов по ней регулируется Правилами торговли, установленными биржей,

- денежные обязательства по сделке возникают в том числе в зависимости от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок.

Последний критерий в этом списке полностью согласован с определением базисного актива финансового инструмента срочных сделок, данным в статье 301 Налогового кодекса.

Принятие предлагаемых поправок в Гражданский кодекс позволит устранить первичную законодательную причину, препятствующую полноценному развитию срочного рынка, и будет способствовать повышению доверия участников к соответствующим рыночным инструментам.

VII. Совершенствование налогового законодательства

Несмотря на значительные успехи, связанные с вступлением в силу Налогового кодекса, процесс совершенствования налогового законодательства нельзя считать полностью завершенным. Шаги в этом направлении должны быть скоординированы с ожидаемой либерализацией валютного законодательства. Расширение перечня допустимых финансовых операций не должно блокироваться запретительным режимом налогообложения и устаревшими налоговыми нормами.

Положения нового налогового законодательства не лишены изъянов. До сих пор не решены вопросы налогообложения операций с фьючерсами и опционами на индексы, операций хеджирования физическими лицами и ряд других. Убытки, полученные физическим лицом по операциям с ценными бумагами, фьючерсными и опционными контрактами в предыдущем налоговом периоде, не уменьшают налоговую базу текущего налогового периода (не могут быть перенесены на будущее). Целесообразно разрешить зачет убытков в течении # трех-пяти лет.

Нечеткими остаются нормы, касающиеся определения налоговой базы по операциям профессиональных участников рынка ценных бумаг (пункт 8 статьи 280 Налогового кодекса), в том числе дилеров. В ряде случае неоправданным представляется ведение раздельного учета доходов и расходов по категориям ценных бумаг обращаемых и не обращаемых на организованном рынке. Расширения требует перечень финансовых организаций, имеющих при расчете налоговой базы возможность суммировать финансовые результаты по операциям с ценными бумагами и финансовыми инструментами срочных сделок с финансовыми результатами от основной деятельности.

Налоговый кодекс должен устанавливать явную возможность суммировать финансовый результат по операциям с ценными бумагами и результат операций с фьючерсными и опционными контрактами для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Внимательного изучения заслуживает сложившаяся практика расчета налога на добавленную стоимость. Финансовые организации стоят перед необходимостью распределения НДС между видами деятельности, часть из которых не облагается налогом, что приводит к искажению финансового результата. Совершенствование налогового законодательство # должно быть направлено на то, чтобы налоги уплачивались с реального финансового результата.

Обеспечение устойчивости финансового рынка связано с "удлинением" обращающихся на нем активов. Однако в настоящее время налоговое законодательство практически не учитывает особенности налогообложения операций, связанных с долгосрочным (двух- пятилетним) инвестированием. Не исключается из налогообложения инфляционная составляющая дохода, отсутствуют принятые в мировой практике налоговые льготы. Так, физические лица, владеющие ценными бумагами более трех лет, не могут воспользоваться соответствующим имущественным вычетом в рамках одного налогового периода. Комплексное решение поставленных вопросов возможно с принятием специального раздела Налогового кодекса, устанавливающего порядок налогообложения дохода на прирост капитала. Реальные шаги по реализации этого предложения в ближайшей перспективе представляются маловероятными.

VIII. Развитие биржевого законодательства

Капитальной ревизии требует законодательство, регулирующее отношения, связанные с созданием и деятельностью товарных бирж и товарных отделов валютных и фондовых бирж. Переработке следует подвергнуть положения действующего закона, содержащие основные понятия (в том числе, биржевой сделки) и определения, а также нормы, определяющие состав и органы биржи, устанавливающие порядок организации биржевой торговли, расчетов и клирингового обслуживания. Детализация норм, касающихся деятельности расчетно-торгового комплекса и создаваемой гарантийной системы, должна обеспечить существенное снижение уровня рисков участников.

Значительная часть указанных положений может быть прямо распространена на отношения, возникающие в результате срочных биржевых сделок. С учетом особенностей, присущих валютным операциям и сделкам с ценными бумагами, биржевое законодательство должно предусматривать приоритет норм специального законодательства при регулировании соответствующего сегмента срочного рынка.

Правом участия в торгах на срочной бирже необходимо наделить только лицензированных биржевых посредников. Деятельность кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и иных финансовых организаций на организованном срочном рынке осуществляется на основе соответствующих лицензий. Прочие участники получают доступ к биржевым торгам только через уполномоченных дилеров, действующих по их поручению.

В целях эффективного контроля участников срочного рынка со стороны профессионального сообщества государственный орган может делегировать часть своих полномочий по надзору биржам и, возможно, объединениям участников. Полномочия делегируются на строго индивидуальной основе, а получившие их участники подлежат дополнительному контролю.

Закон должен устанавливать общие параметры функционирования системы гарантий исполнения обязательств по срочным сделкам. Организация, осуществляющая клиринг, обязана сформировать специальный гарантийный фонд, а участники клиринга вправе устанавливать для своих клиентов гарантийные требования не ниже установленных на бирже, где они совершают сделки по поручению клиента.

Правовая природа гарантийных взносов, которые вносятся участниками фьючерсной торговли, по мнению российских цивилистов, не может быть сведена к залогу или задатку, поскольку содержание рассматриваемых отношений не соответствует нормам статей 334 - 358 Гражданского кодекса. Внесенный в денежной форме гарантийный взнос можно считать авансом, внесенным участником торгов в счет причитающихся с него в будущем платежей по сделкам (п.3 статьи 380 ГК РФ). В случае, если в качестве гарантийного взноса внесены ценные бумаги или иные ценности, его можно рассматривать как не предусмотренный законом способ обеспечения исполнения договорных обязательств (п.1 статьи 329 ГК РФ). Единообразного толкования указанных отношений возможно добиться, если ввести в законодательство специальный способ обеспечения исполнения обязательств по биржевым сделкам - гарантийный биржевой взнос (фонд), установив для него особый правовой режим.

Как показывает западный опыт регулирования биржевой деятельности, соответствующие законодательные акты не должны быть перегружены "технологическими" деталями и дефинициями. Включение в закон определений большого числа срочных биржевых контрактов, их элементов, частностей, касающихся расчетных механизмов, следует признать не обоснованным.

IX. Изменение и дополнение иных законодательных актов

Информационное обеспечение срочного рынка

Задачей, требующей комплексного решения, является защита прав и законных интересов инвесторов, пользующихся услугами биржевых посредников. На уровне федерального закона представляется целесообразным:

- определить условия предоставления услуг участниками срочного рынка индивидуальным инвесторам, а также организациям-клиентам,

- установить дополнительные требования по информированию участниками биржевой торговли своих клиентов, в том числе частных лиц,

- определить полномочия и ответственность органов государственного регулирования по защите прав и законных интересов инвесторов (прежде всего, организаций, целью которых является хеджирование рисков, связанных с основным видом деятельности).

Регулирование, принятое на развитых рынках, предполагает, что биржевой посредник в письменной форме информирует своих клиентов и контрагента по сделке, в случае если он не является финансовой организацией, о том, что

- временные права, приобретенные в результате срочных сделок, могут потерять свою силу или обесцениться,

- риск возможных убытков не поддается определению и может превышать размер предоставленного обеспечения,

- существует вероятность, что сделки, которые призваны исключить или ограничить риски заключенных срочных сделок, не смогут быть заключены или могут быть заключены по невыгодной рыночной цене,

- риск потерпеть убытки увеличивается, если для исполнения обязательств по срочным сделкам привлекается кредит или если обязательство по срочным сделкам или вытекающее из них встречное требование номинированы в иностранной валюте.

Помимо этого участник срочного рынка сообщает другой стороне до заключения сделки о специфических рисках срочных товарных сделок. Указанные нормы могут быть включены в закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

Как показывает европейский опыт, нормы законодательства о ценных бумагам #, касающиеся раскрытия информации биржевыми посредниками и фондовыми биржами, также могут быть практически автоматически транслированы на финансовые инструменты срочного рынка (с полным сохранением терминологии).

В дальнейшем эффективная система защиты прав инвесторов, в том числе судебная защита инвесторов, которые понесли убытки в результате заключения срочных сделок, будет в том числе опираться на сложившуюся судебную практику.

Банковское законодательство. Законодательство о банкротстве

С учетом текущего уровня развития отечественной банковской системы приоритетными целями кредитных организаций при организации работы на срочном рынке является страхование процентных ставок по привлеченным и размещенным средствам, а также хеджирование открытой валютной позиции. Отличительной особенностью работы банков на срочном рынке также является высокая доля внебиржевых операций. Среди причин нормативного характера, огранивающих банковскую активность, необходимо отметить:

- отсутствие в банковском законодательстве прямого указания на возможность совершения соответствующих операций и противоречивость подзаконных актов регулирующих органов,

- значительное количество административных ограничений со стороны Банка России, в том числе по размеру открытой валютной позиции,

- большой объем отчетности и бухгалтерских операций при проведении срочных сделок.

В случае финансовых трудностей, возникших у одной из сторон сделки, решающее значение приобретает обязательственный характер самой срочной сделки. Поэтому исключительно важное значение для роста объемов межбанковских сделок приобретает уверенность участников рынка в эффективности процедур банкротства. Принятая парламентом новая редакция закона "О несостоятельности (банкротстве)" предполагает подготовку в будущем нового закона, регулирующего особенности банкротства финансовых организаций. Готовятся поправки в федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Нормы законодательства о банкротстве должны обеспечивать завершение расчетов по срочной сделке, даже в случае банкротства одной из сторон. Особое внимание в данном случае должно быть уделено исполнению обязательств по договорам неттинга. Разрешение указанных проблем возможно в ходе процедуры наблюдения должника. Для этого требования по договорам неттинга необходимо отделить от обязательств, прекращение которых возможно путем зачета встречного однородного требования.

Согласно общим положениям законодательства о банкротстве, прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования не допускается, если при этом нарушается установленная законом очередность удовлетворения требований кредиторов. Из#под этого правила необходимо вывести требования, связанные с проведением расчетов по биржевым срочным сделкам, заключенным до вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения. Удовлетворение требований должника по таким договорам после вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения должно быть легализовано.

Такое дополнение позволило бы отделить институт неттинга в его понимании, принятом в международном обороте, и институт зачета, который определен в статье 410 Гражданского кодекса РФ как удовлетворение "встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования". Это создаст правовые основания для исполнения несостоятельным должником своих обязательств по договорам неттинга без ожидания последней очереди.

Необходимо также добиться неприкосновенности гарантийного фонда в случае банкротства клирингового члена или расчетно-клиринговой организации.

Складские свидетельства

Возрождение и дальнейшее развитие товарного биржевого рынка не возможно # без создания развитой инфраструктуры, оформлении индустрии товарных складов, внедрения соответствующего инструментария. Важным элементом товарного оборота, признанным гарантийным и поставочным инструментом являются документы (ценные бумаги), выдаваемые товарными складами. К числу указанных документов Гражданский кодекс относит двойное и простое складское свидетельство. Эти ценные бумаги выдаются товарным складом поклажедателю при передаче товара на хранение. На развитых товарных рынках за счет использования аналогичных ценных бумаг - складских расписок - удается достичь ускорения и упрощения товарного оборота. Исполнение поставочных фьючерсных контрактов как правило осуществляется путем передачи покупателю складских свидетельств. Кроме того, эти ценные бумаги могут приниматься организаторами торговли в качестве обеспечения исполнения обязательств по срочным сделкам.

Гражданский Кодекс (глава 47 "Хранение") содержит основные положения, касающиеся простых и двойных складских свидетельств. В нем установлены обязательные реквизиты простого и двойного складского свидетельства (варранта), а также некоторые особенности, возникающие при обращении варрантов. Однако указанных положений не достаточно # для однозначного регулирования отношений при выдаче и обращении складских свидетельств. Законченное нормативное регулирование должно основываться на принятом Государственной Думой федеральном законе "О двойных и простых складских свидетельствах". В настоящее время необходимо ускорить его рассмотрение в парламентской согласительной комиссии.

X. Тенденции развития мировых рынков деривативов

Мировой рынок товарных и финансовых деривативов является одним из наиболее динамично развивающихся элементов западной экономики. В настоящее время он представлен биржевым и внебиржевым рынками, конкуренция между которыми дает дополнительные стимулы роста. По данным Международного валютного фонда, преобладающим в настоящее время является внебиржевой рынок, его доля в суммарной номинальной стоимости контрактов в обращении превышает 85%. Вместе с тем средние обороты на биржевом и внебиржевом рынках приблизительно совпадают, что объясняется многократной перепродажей биржевых контрактов.

Основным типом контрактов, заключаемых на внебиржевом рынке, являются краткосрочные валютные свопы, на биржевом рынке - процентные контракты (фьючерсы и опционы на госблигации и депозитные ставки). Регулярные аналитические обзоры, подготавливаемые Базельским комитет # по банковскому надзору с 1995 году # (на основе унифицированного набора показателей, касающихся операций банков и финансовых компаний с деривативами) позволяют контролировать состояние этого рынка.

Объем торговли товарными фьючерсами стабилен и составляет около 300 млн контрактов # год, общий объем биржевой торговли товарными деривативами не превышает 15%. В отличие от них сектор финансовых деривативов имеет устойчивую тенденцию к росту.

В общей массе фьючерсных контрактов более половины занимают процентные фьючерсы, четверть - товарные фьючерсы и, приблизительно, седьмую часть - фьючерсы на фондовые индексы. Валютные фьючерсы активно вытесняются контрактами типа своп. На рынке опционов доминируют инструменты с базисными активами в виде акций (около 60% в общем объеме торговли) и фондовых индексов (около 25%).

Крупнейшие биржи деривативов расположены в США и Европе. Оборот каждой из крупнейших биржевых площадок превышает 250 млн контрактов в год. Торгуемые финансовые инструменты как правило основаны на национальных базисных активах и позволяют организовать в рамках национальных экономик эффективное управление рисками. Более двух третей биржевых деривативов на акции и фондовые индексы заключается хеджерами.

Важнейшим направлением совершенствования западного законодательства, регулирующего рынки деривативов, является его гармонизация и унификация. В США основные акты по регулированию биржевого рынка, в том числе Закон о товарной торговле (Commodity Exchange Act) 1936 года, были приняты в 30-х годах XX века. Закон определяет фьючерсный контракт как сделку в отношении продажи товара с будущей поставкой. Однако исчерпывающий перечень признаков фьючерсного контракта в нем отсутствует. В каждом конкретном деле суд исходит из фактических обстоятельств, разъяснений Комиссии по фьючерсной торговли # США и судебной практики #.

Фьючерсный контракт предлагается неограниченному кругу лиц и содержит стандартные условия. Контракт может расцениваться как фьючерсный, если существует подразумеваемая гарантия заключения обратной сделки. Более того, как следует из американской судебных прецедентов, заключение контракта на бирже не является # обязательным признаком фьючерской сделки. Биржевая монополия на совершение фьючерсных контрактов может рассматриваться лишь как желание установить для фьючерсных сделок определенный правовой режим, не являющийся тем не менее неотъемлемым признаком договора.

Из сферы регулирования Закона о товарной торговле исключены форвардные сделки, которые подразумевают отсроченную поставку по причине необходимости или удобства сторон. Условия форвардных сделок не стандартизированы. В форвардных контрактах не допускается перемена лиц без согласия контрагента, поэтому не возможно совершение сделки, схожей с обратной биржевой сделкой. Для квалификации судом конкретной сделки как форвардного контракта необходимо, чтобы положения договора и практика сторон свидетельствовали о том, что существует обязательство проставить товар и обе стороны намереваются произвести и принять поставку товара. В то же время деятельность Комиссии по фьючерсной торговле свидетельствует о некотором смягчении требования об обязательной поставке товаров при признании контракта форвардным.

В законодательстве ФРГ (континентальная правовая система) торговля деривативами регулируется целым рядом актов - Законом о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG), Законом о биржах (Borsengesetz - BGBI), Законом о кредитном деле (Kreditwesengesetz - KWG) и др. Европейское регулирование создает определенные конкурентные преимущества для европейских бирж, связанные с меньшей, нежели в США, зарегулированностью отношений. В то же время при конструировании новых финансовых инструментов англо-саксонская правовая система обнаруживает большую гибкость.

Так, начиная с середины 70-х годов XX века на финансовых рынках США получили распространение сделки своп, которые в настоящее время составляют основу рынка. Развитие своп-рынка сопровождалось спорами о правовой природе сделок своп, а также о применимости к ним норм о пари, позволявших признать сделку недействительной*(4). Контракты своп по праву США определяются как соглашения между сторонами, направленное на обмен денежными платежами, основанными на различных процентных ставках, биржевых котировках или ценах, исчисленных на основании денежной суммы, зафиксированной в договоре. Своп может быть заключен без посредника или с его участием. Освободиться от раннее взятых обязательств по сделке своп можно путем прекращения контракта по взаимному соглашению сторон, посредством продажи свопа или заключения на вторичном рынке обратной сделки своп. Особая правовая природа контрактов своп делает их отличными от фьючерсных и форвардных контрактов.

Особое значение при квалификации операций с деривативами приобретает вопрос применения правил о пари. Законодательство многих штатов США не придает юридической силы рискованным сделкам. Так, в штате Нью-Йорк пари признаются законом недействительными. Во многих западных юрисдикциях из сделок пари выделена узкая группа сделок на разницу. Лишь при определенных обстоятельствах американские суды признают сделку на разницу находящейся вне сферы законодательства о пари. В частности, в отношении сделок своп потребовалось включение специальных положений в Закон о модернизации фьючерсной торговли.

Статья 764 Гражданского кодекса ФРГ (Burgerliches Gesetzbuch) признает сделки на разницу (Differenzgeschaft) игрой, которая не обосновывает долговое обязательство (статья 762). Под сделкой на разницу понимается направленный на поставку товаров или ценных бумаг договор, заключенный с тем намерением, чтобы проигравшая сторона выплатила выигравшей стороне разницу между договорной ценой и биржевой или рыночной ценой на момент поставки. Сделка на разницу признается игрой даже в том случае, если намерение только одной стороны направлено на выплату разницы, однако другой стороне это намерение известно или должно быть известно. Обсуждаемый в настоящий момент в германском парламенте проект Закона о дальнейшем развитии финансового рынка в Германии (Virtes Finanzmarktforderungsgesetz) предусматривает отмену статьи 764 Гражданского кодекса.

______________________________

*(1) В терминологии, используемой Банком России, под производными финансовыми инструментами понимаются финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы (валютные, процентные, товарные и т.п.), обращающиеся финансовые фьючерсы, варранты и такие инструменты, как соглашения о валютных или процентных свопах.

*(2) В.Ем, Н.Козлова, О.Сургучева. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа, Хозяйство и право, N 6, 1999.

*(3) В зарубежных юридических источниках такие сделки также называют срочными или форвардными сделками - forward (англ.), Festgeschafte ausgestaltete Termingechafte (нем.).

*(4) Отмеченные аналогии позволяют снять вопрос об уникальности российской ситуации в части не проработанной терминологии и противоречивой судебной практики.

Перечень законов и иных нормативных правовых актов, отмены #, изменения
дополнения или принятия # которых потребует принятие # данного
законопроекта

Рассмотрение и принятие данного законопроекта не потребует отмены или изменения иных законодательных актов.

Финансово-экономическое обоснование

Принятие данного законопроекта не потребует дополнительных материальных и иных затрат.