Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 февраля 2012 г. N Ф08-53/12 по делу N А15-1085/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Яценко В.Н., судей Гиданкиной А.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795) - Гужиева Р.Д. (доверенность от 12.01.2012), Омаева Т.А. (доверенность от 20.01.2012), от третьего лица - государственного унитарного предприятия "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" (ИНН 0362061675) - Софронова П.В. (доверенность от 03.11.2011), Хавчаева А.А. (доверенность от 15.11.2011), в отсутствие заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Росхолдинг" (ИНН 0544019208, ОГРН 1030502111958), общества с ограниченной ответственностью "Фирма Альтаир" (ИНН 0560021660), третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "РСТ-тендер" (ИНН 7710357167, ОГРН 1027739621660), извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу обществ с ограниченной ответственностью "Росхолдинг" и "Фирма Альтаир" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.08.2011 (судья Тагирова З.Т.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 (судьи Мельников И.М., Белов Д.А., Цигельников И.А.) по делу N А15-1085/2011, установил следующее.

ООО "Росхолдинг" (далее - общество) и ООО "Фирма "Альтаир"" (далее - фирма) обратились в арбитражный суд с заявлением к государственному унитарному предприятию "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" и Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными протокола единой комиссии по размещению заказов от 01.04.2011 N 1, открытого аукциона в электронной форме государственного унитарного предприятия "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" по размещению заказов путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (5 лотов) и незаконным решения управления от 11.04.2011 N 66К/2011.

Определением Арбитражного суда Республики Дагестан от 27.05.2011 требование общества и фирмы о признании незаконным решения управления от 11.04.2011 N 66К/2011 выделено в отдельное производство, которому присвоен номер дела А15-1085/2011.

Определением Арбитражного суда Республики Дагестан к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "РСТ-тендер", государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" (далее - дирекция, заказчик).

Решением суда от 29.08.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.11.2011, в удовлетворении заявленного требования обществу и фирме отказано. Судебные акты мотивированы тем, что решение управления соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества и фирмы.

В кассационной жалобе общество и фирма просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Податели жалобы указывают, что неправомерными действиями заказчика допущены нарушения положений Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Отсутствие в аукционной документации конкретных показателей товаров не позволило определить потребности заказчика, что привело к предоставлению преференций одним участникам торгов и ущемлению прав и законных интересов других. Выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Антимонопольный орган в нарушение положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не вынес определение о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

В отзывах на кассационную жалобу управление и заказчик просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы отзывов.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, дирекция, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) приказом от 01.03.2011 N 19 создала постоянно действующую единую комиссию по размещению заказов путем проведения открытых конкурсов, аукционов в электронной форме и запросов котировок цен на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет выделяемых бюджетных и внебюджетных средств.

Дирекция разместила 28.02.2011 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет извещения и аукционную документацию о проведении 28.03.2011 открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов: N 0503200000211000001 на сумму 490 441 572 рубля (лот N 5); N 0503200000211000002 на сумму 495 675 836 рублей (лот N 4); N 0503200000211000003 на сумму 499 332 174 рубля (лот N 3); N 0503200000211000004 на сумму 674 478 776 рублей (лот N 2); N 0503200000211000005 на сумму 611 016 565 рублей (лот N1).

Одновременно в информационной карте аукциона в электронной форме заказчик указал срок выполнения работ по лотам N 1 - 5 с 15.04.2011 по 31.12.2011, место выполнения работ: по лоту N 1 (Республика Дагестан с. Новокули); лоту N 2 (Республика Дагестан, с. Гаамиях, с. Новолакское); лоту N 3 (Республика Дагестан, с. Дучи, с. Шушия, с. Тухчар); лоту N 4 (Республика Дагестан, с. Чапаево); лоту N 5 (Республика Дагестан, сел. Новолакское, с. Чапаево, с. Новочуртах). Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 21.03.2011 в 8:00.

5 марта 2011 года дирекция на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов разместила извещения о внесении изменений в документацию об аукционе, в том числе: изложив пункт 5 информационной карты аукциона в электронной форме по лоту N 2 в редакции: "лот N 2 - 643 102 024 рубля 76 копеек с учетом налога на добавленную стоимость"; пункт 25 информационной карты дополнен сведениями: "дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме по лоту N 2 - "22 марта 2011 года в 08:00".

15 марта 2011 года дирекция разместила на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет изменения в пункты 13, 18, 25, 26 и 27 информационной карты аукциона в электронной форме, указав стоимость объекта по одному договору по лотам N 1 - 5 не менее 10 млн. рублей, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 31.03.2011 в 8:00, дата рассмотрения заявок на участие в аукционе - 01.04.2011 (первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме).

Как следует из протокола N 1 заседания единой комиссии по размещению заказов от 01.04.2011 по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство жилых домов (5 лот), на дату окончания подачи заявок единой комиссией дирекции на участие в аукционе в электронной форме поступили зарегистрированные оператором электронной площадки заявки за следующими номерами: по лоту N 1 - три заявки; по лоту N 2 - три заявки; по лоту N 3 - четыре заявки; по лоту N 4 - четыре заявки; по лоту N 5 - шесть заявок.

Единая комиссия заказчика по результатам рассмотрения поступивших заявок приняла следующие решения: по лоту N 1 о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме и признании участником аукциона заявки за порядковым N 3 и об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме заявок за порядковыми N 1, 2; по лоту N 2 о допуске к участию в аукционе в электронной форме и признании участником аукциона заявки за порядковым N 2 и об отказе заявкам на участие в аукционе за порядковыми N 1, 3; по лоту N 3 о допуске к участию в аукционе в электронной форме и признании участником аукциона заявки за порядковым N 3 и об отказе в допуске к участию в аукционе заявкам за порядковыми N 1, 2, 4; по лоту N 4 о допуске к участию в аукционе в электронной форме и о признании участником размещения заказа заявки за порядковым N 4 и об отказе в участии в аукционе за порядковым номерами N 1, 2, 3; по лоту N 5 о допуске к участию в аукционе в электронной форме заявки за порядковым N 4 и об отказе в допуске к участию в аукционе заявкам за порядковыми N 1, 2, 3, 5, 6.

Единая комиссия признала открытый аукцион в электронной форме несостоявшимся на основании части 10 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в связи с тем, что по лотам N 1, 2, 3, 4, 5 принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе.

Из протокола N 2 заседания единой комиссии дирекции по размещению заказов по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство жилых домов следует, что на рассмотрение комиссии оператором электронной площадки в сети Интернет представлена вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме по лоту N 1 за порядковым N 3 заявки с предложением цены контракта - 611 016 565 рублей, по лоту N 2 за порядковым N 2 с предложением цены контракта - 643 102 024 рубля 76 копеек, по лоту N 3 за порядковым N 3 заявки с предложением цены контракта - 499 332 174 рубля по лоту N 3; за порядковым N 4 с предложением цены контракта - 495 675 836 рублей и по лоту N 5 за порядковым N 4 заявки с предложением цены контракта - 490 441 572 рубля.

Комиссия заказчика признала победителями аукциона участников аукциона: по лоту N 1- заявку за порядковым N 3 (ООО "ССС"), по лоту N 2 - заявку за порядковым N 2 (ООО "АДА Арт Трейд"), по лоту N 3 - заявку за порядковым N 3 (ООО ПКБ "Стройпрогресс"), по лоту N 4 - заявку за порядковым N 4 (ОАО "Мостоотряд"), по лоту N 5 - заявку за порядковым N 4 (ООО "ИнПро).

14 апреля 2011 года дирекция по результатам аукциона заключила следующие государственные контракты на выполнение работ: N 09 с победителем аукциона по лоту N 1 - ООО "ССС"; N 10 с победителем аукциона по лоту N 2 - ООО "АДА Арт Трейд"; N 11 с победителем аукциона по лоту N 3 - ООО ПКБ "Стройпрогресс"; N 12 с победителем аукциона по лоту N 4 - ОАО "Мостотряд-99"; N 13 с победителем аукциона по лоту N 5 - ООО "ИнПро".

В связи с тем, что единая комиссия заказчика решением от 01.04.2011 (протокол от 01.04.2011 N 1) отказала в допуске к участию в аукционе в электронной форме поступившей и зарегистрированной оператором электронной площадки заявки по лоту N 3 за порядковым N 2 (общество), 05.04.2011 оно обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, в которой просило признать протокол от 01.04.2011 N 1 незаконным, аннулировать состоявшиеся торги, возбудить дело об административном правонарушении за утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям о размещении заказа, нарушение порядка отбора участников аукциона и нарушение требований к содержанию протокола, составленного в ходе проведения аукциона.

Уведомлением N 66К/2011 управление сообщило обществу, заказчику и ООО "РТС-тендер" о назначении к рассмотрению жалобы на 12 час. 00 мин. 11.04.2011 и разместило жалобу на официальном сайте. Решением управления от 11.04.2011 N 66К/2011 жалоба общества признана необоснованной.

Общество и фирма, не согласившись с решением управления, обратились в арбитражный суд.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствия ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушения указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом ненормативный правовой акт, решения, действия (бездействия) могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий: при не соответствии закону или иному нормативному правовому акту и нарушении прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно статье 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3 Закона. В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено содержание первой и второй частей аукционной заявки.

В соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент размещения заказа) первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения: согласие участника размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, соответствующих требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе; сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, о размере, об упаковке, отгрузке товара и иные сведения о товаре, представление которых предусмотрено документацией об открытом аукционе в электронной форме. Указание таких сведений не требуется в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого, содержится в документации об открытом аукционе, или для использования этого товара при выполнении работ, оказании услуг.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой и апелляционной инстанций пришел к обоснованному выводу о правомерности действий антимонопольного органа.

Судебные инстанции установили, что заказчик отказал обществу и фирме в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме. Поводом для данного решения послужило то обстоятельство, что поданные заявки не соответствуют положениям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Общество и фирма, не согласившись с действиями дирекции, обратились в антимонопольный орган с жалобой о признании незаконным протокола заказчика от 01.04.2011 N 1, аннулировании торгов и с требованием возбудить дела об административных правонарушениях по частям 2 и 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Управление, по результатам антимонопольного дела, признало обоснованными действия заказчика и его комиссии об отказе обществу и фирме в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме и указало на следующие обстоятельства:

- протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме соответствует требованиям, предъявляемым частью 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов (в том числе содержит указания на то, что участники размещения заказа не представили конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара, указанного в техническом задании документации);

- пункт 5.4 статьи 5 проекта государственного контракта не противоречит положениям Закона о размещении заказов, а уточняет статью 9 государственного контракта "Обстоятельства непреодолимой силы", поскольку в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы орган государственной власти своим решением может приостановить и изменить объемы финансирования, а заказчик не является органом государственной власти, следовательно, и не может изменить условия исполнения госконтракта, в том числе, указанные в пункте 5.4. статьи 5 проекта госконтракта;

- заказчиком в составе аукционной документации размещены проекты жилых домов подлежащих строительству, в которых в полном объеме содержится спецификация используемого материала для строительства (товар), наименования работ, их единица измерения и объемы, необходимые для выполнения строительства.

Суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав аукционную документацию заказчика, решение комиссии заказчика от 01.04.2011 N 1, оспариваемое решение управления, пришли к выводу о том, что комиссия дирекции правомерно отказала обществу и фирме в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из положения пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: несоответствия сведений, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Судебные инстанции установили, что заказчик обоснованно на основании статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, подпункта б) пункта 3 части 3.3.2 Раздела 1.1. документации об аукционе заказчика, пункта 18 Информационной карты документации отказал в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме обществу и фирме, поскольку в их заявках не представлены конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В техническом задании (часть 111) документации заказчика об аукционе заказчиком указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика к использованию при выполнении работ, товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что установление требований к качеству, техническим характеристикам работ с учетом специфики предмета запроса аукциона не противоречит положениям Закона N 94-ФЗ.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что дирекция разработала документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство жилых домов, в которой установила требования к содержанию и составу заявки на участие в данном аукционе, а также разъяснила участникам размещения заказа, получившим аккредитацию на электронной площадке, порядок подачи заявки, в том числе ее первой части.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, о соответствии решения управления действующему законодательству и об отсутствии нарушений прав и охраняемых законом интересов заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Выводы общества и фирмы о наличии в действиях заказчика нарушений части 4 статьи 41.6, пункта 1 части 4, части 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, а также в части передачи материалов для решения вопроса о возбуждении административного производства по частям 2, 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются ошибочными.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, оцененных судебными инстанциями с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с требованиями статей 286 и 287 Кодекса переоценка доказательств и не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.08.2011 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 по делу N А15-1085/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Н. Яценко

Судьи

А.В. Гиданкина Т.В. Прокофьева