Лицензирование в посреднической деятельности (И.И. Горленко, "Российский налоговый курьер", N 17, сентябрь 2002 г.)

Лицензирование в посреднической деятельности

Разрешительная система государства на занятие любой не запрещенной законом деятельности связана с ограничением гражданских прав в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Свои контрольные функции государство осуществляет путем лицензирования определенных видов деятельности. Посредническая деятельность участников гражданских правоотношений не составляет исключение. Получивший в последнее время широкое развитие институт посреднической деятельности и внесенные недавно изменения в законодательные акты о лицензировании вызывают множество вопросов в правоприменительной практике.

В статье рассмотрены особенности различных видов посреднических договоров, а также вопросы лицензирования работ и услуг при осуществлении посреднической деятельности.

Посредническая деятельность участников гражданского оборота осуществляется посредством заключения договоров поручения, комиссии, агентского договора, а также оформления доверенности. Отношения сторон по этим видам сделок регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (ст.185 ГК РФ).

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст.971 ГК РФ).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст.990 ГК РФ).

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст.1005 ГК РФ).

Основные различия посреднических договоров

По своей правовой природе все посреднические договоры между собой очень схожи, поскольку их предмет практически идентичен. Вместе с тем имеется ряд отличий, позволяющих определить вид заключенного договора.

Предмет договора

Предметом договора поручения является осуществление юридических действий поверенного в рамках гражданского законодательства. Содержанием юридических действий является волеизъявление лица по поводу прав и обязанностей (соглашения, признания, требования). В коммерческой деятельности к таким действиям можно отнести заключение и регистрацию сделок, оформление необходимых документов, ознакомление с правовыми и бухгалтерскими документами, участие в переговорах.

Предметом договора комиссии является осуществление более узкого круга юридических действий - только совершение сделок. Согласно ст.153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Речь идет об оказании комиссионером посреднических услуг по совершению самих сделок (купли-продажи, мены и другие). Кроме того, при совершении сделок комиссионеру может быть поручено также и оказание посреднических услуг (изучить конъюнктуру рынка, найти товар нужного качества и необходимого ассортимента, подыскать контрагентов и т.д.).

Предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий. Под иными действиями понимаются действия, которые не влекут правовые последствия. Именно это обстоятельство является отличительным признаком совершаемых посредником действий, поскольку при осуществлении им юридических действий всегда наступают правовые последствия. Результатом деятельности агента может быть как наличие, так и отсутствие правовых последствий. К такой деятельности относится сбыт товара, проведение рекламных акций, маркетинговых исследований и другие виды деятельности. Таким образом, по агентскому договору имеется возможность в предоставлении наиболее широкого спектра услуг, чем по договорам поручения и комиссии*(1).

Права и обязанности по сделкам

Отличия в правах и обязанностях лиц, совершающих посреднические действия, характеризует вид заключенного сторонами договора.

Права и обязанности по сделке возникают по договору поручения - у доверителя, по договору комиссии - у комиссионера, по агентскому договору - у агента.

Если представитель действует в рамках полномочий, предоставленных ему доверенностью (даже с отступлением от указаний, данных ему представителем), то сделки, заключенные с третьими лицами, порождают права и обязанности для представляемого.

Посредник имеет право участвовать в отношениях с третьими лицами в рамках, строго определенных заключенным договором.

Поверенный обязан исполнить поручение доверителя лично. Перепоручить другому лицу поверенный вправе только в случаях, предусмотренных частью первой ст.187 ГК РФ, а именно: если уполномочен на это доверенностью либо вынужден в силу обстоятельств для охраны интересов лица, выдавшего доверенность.

Комиссионер и агент вправе привлекать при исполнении взятого на себя обязательства третьих лиц (например, заключать договоры субкомиссии и субагентские договоры с необходимыми специалистами в различных областях деятельности: юристами, бухгалтерами и т.п.). Названное условие стороны могут оговорить при заключении договора или оформить дополнительное соглашение в порядке, установленном ст.452 ГК РФ (как правило, оно оформляется в той же форме, что и договор). Последствиями внесенных в договор изменений является то обстоятельство, что обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Стороны по сделке не имеют права требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иные условия не установлены законом или заключенным договором.

Поверенный должен сообщать информацию о ходе исполнения взятого на себя обязательства, то есть свобода действий поверенного зависит от доверителя. Форма информирования последнего может быть разной и зависит от договоренности сторон по сделке. У агента обязанность аналогична. Доверителю (принципалу) представляется отчет с приложением оправдательных документов. Порядок и сроки представления отчета стороны должны определить в договоре.

Более широкие полномочия у комиссионера, поскольку предполагается, что он обладает знаниями, навыками и опытом работы в этой сфере деятельности. Он может отступить от поставленных комитентом условий, если его действия принесут последнему выгоду (например, продаст имущество по цене более высокой, чем определена в договоре).

Все полученное по сделке, совершенной во исполнение поручения, поверенный обязан передавать доверителю без промедления. Исключение из этого правила содержится в ст.972 ГК РФ, предусматривающей возможность поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя, удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. У комиссионера такой обязанности не возникает.

Обратите внимание, что согласно ст.29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. В данном случае свои полномочия уполномоченный представитель налогоплательщика-организации вправе осуществлять только на основании доверенности, оформленной в соответствии со статьями 185-189 ГК РФ. Наделять поверенного правами и обязанностями по договорам поручения, комиссии и по агентскому договору недопустимо.

При осуществлении юридических действий в рамках процессуального законодательства представитель стороны процесса (истца, ответчика, заявителя) действует также на основании доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

Доверенность от имени организации-налогоплательщика составляется в простой письменной форме и выдается за подписью ее руководителя или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами. В обязательном порядке в доверенности указывается срок ее действия, который по общему правилу не может превышать трех лет. Если срок в доверенности указан не был, такая доверенность действует в течение года со дня ее совершения. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Лицензирование

Правовое регулирование

До 28 сентября 1998 года лицензирование в Российской Федерации осуществлялось на основании постановления Правительства РФ от 24.12.94 N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции постановлений Правительства РФ от 05.05.95 N 450, от 03.06.95 N 549, от 07.08.95 N 796, от 12.10.95 N 1001, от 22.04.97 N 462, от 01.12.97 N 1513). В пункте 3 данного Постановления установлено, что виды деятельности, не включенные в Приложение N 1 к указанному Постановлению, на осуществление которых ранее в соответствии с нормативными актами Правительства Российской Федерации требовалась лицензия, осуществляются с момента принятия указанного Постановления без лицензии.

Вышеназванное Постановление утратило силу с 28 сентября 1998 года в связи с введением в действие Федерального Закона от 25.09.98 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Названный нормативный акт впервые на законодательном уровне закрепил и определил принципы, порядок и условия лицензирования деятельности в Российской Федерации. Он действовал до 11 февраля 2002 года.

С 11 февраля 2002 года по настоящее время основным нормативным актом в правовом регулировании лицензирования является Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее -Закон N 128-ФЗ). Недавно принятый документ уже претерпел существенные изменения в связи с принятием Федеральных законов от 13.03.2002 N 28-ФЗ "О внесении дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" и от 21.03.2002 N 31-ФЗ "О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц".

Согласно ст.2 Закона N 128-ФЗ под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензия выдается отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности.

Закон N 128-ФЗ содержит основные понятия и подходы к лицензированию большинства видов предпринимательской деятельности, перечень которых содержится в п.1 ст.17 указанного закона. Однако данный перечень не является исчерпывающим. Вне сферы регулирования названного нормативного акта остались виды деятельности, указанные в п.2 ст.1 Закона N 128-ФЗ, как-то:

- деятельность кредитных организаций;

- деятельность, связанная с защитой государственной тайны;

- деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

- деятельность в области связи;

- биржевая деятельность;

- деятельность в области таможенного дела;

- нотариальная деятельность;

- страховая деятельность;

- деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг;

- осуществление внешнеэкономических операций;

- осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров;

- приобретение оружия и патронов к нему;

- использование результатов интеллектуальной деятельности;

- использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации);

- использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира;

- деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии;

- образовательная деятельность.

Перечисленные виды деятельности регулируются специальными законами и иными нормативными правовыми актами. Например, лицензирование биржевой деятельности осуществляется в соответствии с Законом РФ от 20.02.92 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" и постановлением Правительства РФ от 09.10.95 N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле".

Утверждение Положений о лицензировании конкретных видов деятельности относится к компетенции Правительства РФ. В связи с принятием Закона N 128-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.05.2002 N 302 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности" утвержден Перечень утративших силу постановлений Правительства РФ. Например, с введением в действие Закона N 128-ФЗ утратило силу Положение о лицензировании риэлтерской деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 23.11.96 N 1407, и соответственно риэлтерская деятельность в лицензировании не нуждается.

В соответствии с Законом N 128-ФЗ увеличен минимальный срок действия лицензии до пяти лет.

Кто выдает лицензии

Лицензирование осуществляют федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ. Согласно ст.7 Закона N 128-ФЗ деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта РФ, может осуществляться на всей территории РФ. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта РФ, может осуществляться на территориях иных субъектов РФ при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 11.02.2002 N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" утверждены Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, и Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ, и федеральными органами исполнительной власти, разрабатывающими проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. Так, при оказании услуг по перевозкам морским транспортом пассажиров или грузов лицензирование осуществляет Министерство транспорта Российской Федерации, по перевозкам пассажирским транспортом пассажиров или грузов - Министерство путей сообщения Российской Федерации. Изменения и дополнения в Перечни могут быть внесены в том случае, если будет введено либо отменено лицензирование определенного вида деятельности, переданы полномочия по лицензированию конкретного вида деятельности в ведение других органов исполнительной власти.

Получение лицензии посредником

Вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия комитенту, доверителю или принципалу, посредниками по данной лицензии осуществляться не может, так как согласно ст.7 Закона N 128-ФЗ такую деятельность вправе осуществлять только лицо, получившее лицензию. Посредник при осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, оказывающий лицензируемый вид услуг согласно договору поручения, комиссии или агентскому договору, обязан иметь собственную лицензию*(2). Представитель, действующий на основании выданной ему доверенности в интересах представляемого, собственную лицензию иметь не должен.

Как было отмечено выше, виды деятельности, подлежащие лицензированию, в том числе и посредником, строго ограничены. Поэтому посредник должен получать лицензию только в том случае, если он осуществляет деятельность, подлежащую лицензированию в соответствии с Законом N 128-ФЗ и другими соответствующими нормативно-правовыми актами.

Например, при осуществлении деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг Федеральным законом от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" предусмотрено, что все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами. В частности, по договорам поручения или комиссии лицензированию подлежит брокерская деятельность поверенных (комиссионеров) при совершении ими гражданско-правовых сделок с ценными бумагами. Причем согласно ст.3 указанного закона допускается передоверие брокерами совершения сделок, если это условие оговорено в договоре либо в случаях, когда брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего. Осуществление брокерской деятельности при передоверии возможно только при наличии лицензии у лица, на которое возложены указанные полномочия*(3).

Проверка наличия лицензии у доверителя

Закон N 128-ФЗ и иные нормативные документы о лицензировании не содержат обязательного условия об обязанностях лиц, имеющих лицензию на осуществление определенного вида деятельности, предоставлять интересующимся лицам (например, посредникам) необходимую информацию о лицензии.

Вместе с тем при осуществлении деятельности по договорам поручения, комиссии и по агентскому договору помимо установленных обязанностей представляется целесообразным проверять посредникам у комитента (доверителя, принципала) наличие лицензии, так как при производстве работ или оказании услуг посредник является ответственным за качество предоставляемых работ или услуг. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно доверителем, включая требования эстетики, комфортности и т. п.

При этом он не вправе вводить потребителя в заблуждение и обязан информировать его обо всех известных ему фактах по оказываемому виду деятельности. В соответствии с Законом РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Указанная информация в наглядной и доступной форме должна доводиться до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца) - на государственных языках субъектов и родных языках народов Российской Федерации.

Согласно ст.9 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя информацию о фирменном наименовании (наименовании) своей организации, месте ее нахождения (юридический адрес) и режиме работы (индивидуальный предприниматель - о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа). Если вид (виды) деятельности, осуществляемой изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию, потребителю должна быть представлена информация о номере лицензии, сроке ее действия, а также информация об органе, выдавшем эту лицензию. Причем эта информация доводится до сведения потребителей также при осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях, на ярмарках, с лотков и в других случаях, если торговля, бытовое и иные виды обслуживания потребителей осуществляются вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).

Таким образом, посреднику, который в правоотношениях с потребителем выступает в качестве исполнителя или продавца, во избежание применения к нему мер ответственности за ненадлежащую информацию об изготовителе, исполнителе товаров (работ, услуг), а также об изготовителе, необходимо проверить наличие лицензии у доверителя.

И.И. Горленко,

советник налоговой службы I ранга, из юридического

Департамента МНС России

"Российский налоговый курьер", N 17, сентябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Поверенный действует только от имени доверителя, комиссионер - от своего имени, агент может выполнять свои функции как от имени принципала, так и от своего имени.

*(2) Лицензированию подлежат определенная деятельность, работы и услуги. Товары в соответствии с Законом N 128-ФЗ лицензированию не подлежат. Они подлежат сертификации качества или соответствия тем или иным нормам, обязательным для определенных видов товаров.

*(3) Вопросы лицензирования брокерской деятельности регулируются Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденными постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам Российской Федерации от 11.10.99 N 9.