Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июня 2012 г. N Ф08-3339/12 по делу N А53-20553/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Мацко Ю.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Ростовэнерго" (ИНН 6164266561 ОГРН 1076164009096) - Дудкиной О.А. (доверенность от 28.12.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Путилиной И.В. (доверенность от 10.01.2012 N 06), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Ростовэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2011 (судья Паутова Л.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 (судьи Филимонова С.С., Захарова Л.А., Соловьева М.В.) по делу N А53-20553/2011, установил следующее.

ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2011 N 935/02 о привлечении общества к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 579 355 рублей штрафа.

Решением суда от 13.12.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.03.2012, в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебные акты мотивированны наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствием оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 Кодекса.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции, признать совершенное правонарушение малозначительным и применить статью 2.9 Кодекса. Податель жалобы полагает, что управление неправильно рассчитало размер штрафа, установленного статьей 14.31 Кодекса, и неправильно определило товарный рынок, на котором произошло нарушение антимонопольного законодательства. По мнению общества, судебные инстанции необоснованно указали на отсутствие оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 Кодекса.

В отзыв на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей общества и управления, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 16.06.2008 N 208-э общество включено в реестр субъектов естественных монополий и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии.

Рассмотрев жалобы граждан Пономорева А.Г. и Бусаркиной Л.В. о завышении обществом размера оплаты услуги по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, антимонопольный орган составил протокол об административном правонарушении от 24.08.2011 N 935/02 по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке.

Из протокола об административном правонарушении от 24.08.2011 следует, что по итогам рассмотрения дела N 1129/02 управление, решением от 06.12.2010, признало общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), квалифицировав его действия по статье 14.31 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов об административном правонарушении антимонопольный орган вынес постановление от 06.10.2011 по делу N 935/02 о привлечении общества к ответственности по статье 14.31 Кодекса в виде 579 355 рублей штрафа.

Общество, не согласившись с постановлением антимонопольного органа, обратилась в арбитражный суд.

Согласно статье 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Судебные инстанции установили, что общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии.

Нарушение обществом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии, положений Закона о защите конкуренции установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А53-2867/2011.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Судебные инстанции исследовали фактические обстоятельства по делу, оценили представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учли обстоятельства, установленные арбитражным судом по делу N А53-2867/2011, имеющие преюдициальное значение для данного дела и, сделав правильный вывод о том, что при расчете размера платы за услугу технологического присоединения энергопринимающих устройств, общество необоснованно включило сумму за подготовку и выдачу технических условий, нарушив запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещено осуществлять действия (бездействия), результатом которых является ущемление интересов других лиц, обоснованно указали на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

Судебные инстанции установили соблюдение управлением порядка привлечения общества к административной ответственности и правил определения наказания.

Довод общества о неправильном определении управлением рынка услуг и применении неверного метода для исчисления размера штрафа исследован судебными инстанциями и обоснованно отклонен.

Исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 Кодекса является размер выручки, полученной обществом от продажи электроэнергии по г. Азову за 2009 год.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, для установления нарушения требований антимонопольного законодательства в части запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, необходимо установить сферу обращения товара по спорным договорам, а именно: какой конкретно товар, товарный рынок и пределы географических границ товарного рынка.

Судебные инстанции, проверяя правильность расчета, сочли правильным определение антимонопольным органом границ товарного рынка. Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (раздел 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220). Согласно пункту 4.7 указанного Порядка в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности наличие и расположение технологической структуры (сетей), возможностей покупателя по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Довод общества о существовании самостоятельного товарного рынка услуг по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям, не принят судом кассационной инстанции. Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение. Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является неразделимой частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка. Данная правовая позиция соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 08.09.2009 N 6057/09 по делу N А49-3724/2008-120.

Согласно справке, представленной обществом в антимонопольный орган, выручка от предоставления услуг по передаче электрической энергии в г. Азове Ростовской области в 2009 году составила 193 118 414 рублей (том 1, л. д. 84).

При рассмотрении дела суды установили, что размер штрафа определен управлением исходя из совокупного размера выручки общества за 2009 год от реализации товаров (работ, услуг) в пределах г. Азова (три тысячные размера суммы выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение) и составил 579 355 рублей.

Оценив довод общества о малозначительности совершенного им правонарушения, судебные инстанции сделали вывод об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным, указав, что совершенное обществом административное правонарушение посягает на экономические интересы государства, а также на интересы хозяйствующих субъектов - потребителей оказываемых обществом услуг, необходимых для обеспечения их деятельности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Положенные в основу кассационной жалобы доводы являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела по существу, им дана правильная правовая оценка. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, оцененных судебными инстанциями с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения и постановления апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому уплаченная обществом при подаче кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 2 тыс. рублей подлежит возврату обществу на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2011 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу N А53-20553/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - "Ростовэнерго" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 тыс. рублей, уплаченную платежным поручением от 10.05.2012 N 26899.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Воловик

Судьи

Ю.В. Мацко Л.А. Черных