Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях (Н.Г. Доронина, "Журнал российского права", N 11, ноябрь 2002 г.)

Многосторонние международные договоры
и российское законодательство об инвестициях

Многосторонние договоры, действующие в сфере регулирования инвестиций, классифицируются на региональные и универсальные. К последним относятся Конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. (Сеульская конвенция), и Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, которая была подписана в Вашингтоне в 1965 г. (Вашингтонская конвенция), а также соглашения, подписанные в рамках ГАТТ/ВТО и касающиеся вопросов регулирования инвестиций. К региональным инвестиционным договорам относятся договоры об учреждении экономических союзов государств, например, Европейского союза, Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, подписанное между странами СНГ в 1993 году*(1). К числу региональных договоров относятся и некоторые отраслевые договоры, например, Договор к Энергетической хартии.

В настоящее время все большее значение приобретает деление международных инвестиционных договоров на регулирующие и защищающие инвестиции. Особенность первых заключается в том, что участвующие в них государства берут на себя обязательства по применению надлежащих мер правового регулирования инвестиций. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами - с другой (далее - Соглашение о партнерстве и сотрудничестве), ратифицированное Россией в 1996 г., обладает качествами многостороннего договора, регулирующего инвестиции*(2). В этом соглашении содержится обязательство России следовать общепринятым нормам ВТО в области регулирования международной торговли, обращаться к мерам регулирования (в том числе и к инвестиционным) в соответствии с правилами, содержащимися в соглашениях ГАТТ/ВТО.

Международное экономическое сотрудничество в области инвестиций развивается постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию инвестиций, от двусторонних к многосторонним соглашениям о сотрудничестве в части регулирования инвестиций.

Конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (Сеульская конвенция) представляет собой один из способов защиты имущественных прав иностранных инвесторов. Другим инструментом защиты прав иностранных инвесторов является Вашингтонская конвенция, которая пока не ратифицирована Россией. Двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, которые наиболее активно используются в российской международно-договорной практике для привлечения капитала в российскую экономику*(3), в настоящее время допускают обращение к созданным на основании Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции средствам защиты прав иностранных инвесторов, и это отражено в законодательстве Российской Федерации*(4).

Договор к Энергетической хартии является завершением работы по инвестиционному и торговому сотрудничеству в топливно-энергетических отраслях, начатой в 1991 году. При участии 52-х государств была подписана Европейская энергетическая хартия. Она предусматривала развитие экономического сотрудничества между бывшими социалистическими государствами (страны СНГ, Балтии, Центральной и Восточной Европы) и странами - членами ОЭСР (за исключением США, Канады, Мексики и Новой Зеландии) в области энергетики. Это был первый международный документ, носящий отраслевой характер. Положения самой Хартии носили рекомендательный характер. Чтобы придать этим положениям обязательный характер, в декабре 1994 года 49 государств, в числе которых была Россия, подписали Договор к Энергетической хартии.

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве*(5) можно охарактеризовать как своеобразную "школу" по применению правил международной торговли ВТО, поскольку участвующие в этом соглашении государства обязались применять нормы ГАТТ/ВТО независимо от того, являются ли они членами ВТО или нет. Приводимые ниже статьи из ГАТТ и соглашений, действующих в рамках ГАТТ/ВТО, являются нормами, обязательными для применения Россией, в силу действия Соглашения о партнерстве и сотрудничестве.

Договор к Энергетической хартии и Соглашение о партнерстве и сотрудничестве определяют порядок применения мер регулирования для инвестиций в топливно-энергетических отраслях промышленности, банковской, страховой сферах, а также на рынке финансовых услуг.

Международные договоры, регулирующие инвестиции, отличает новый подход в развитии инвестиционного сотрудничества, основанный на установлении контроля за исполнением обязательств со стороны создаваемой процедуры рассмотрения споров, связанных с инвестициями.

Наиболее ярко новый подход к регулированию экономического сотрудничества проявляется в различных многосторонних международных договорах, лежащих в основании экономических союзов государств, направленных на создание общего рынка, в том числе и рынка капиталов. С учетом опыта правового регулирования в рамках Европейского союза разработаны нормы соглашений ГАТТ/ВТО. Многосторонние международные договоры в области инвестиций типа Соглашения о партнерстве и сотрудничестве следует относить к договорам, обеспечивающим более высокую степень сотрудничества в области инвестиций, выходящую за рамки проблемы их защиты. Они составляют особую группу многосторонних договоров - договоров, регулирующих торговлю и инвестиции.

Появление нового типа договоров и новых тенденций в международном инвестиционном сотрудничестве позволяет использовать инструменты международного права для оказания влияния на внутригосударственное законодательство об инвестициях. Такое влияние следует рассматривать в рамках общей тенденции унификации права.

Конституция РФ учитывает новые тенденции в международном праве и предусматривает, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч.4 ст.15). Это положение обеспечивает как прямое действие норм международных договоров, в которых участвует Россия, при осуществлении правового регулирования инвестиций, так и косвенное их воздействие на формирование законодательной политики государств - членов мирового сообщества.

Международные договоры в силу своей правовой природы вносят элемент стабильности в меняющееся национальное законодательство. Однако в разных договорах используются различные правовые средства для достижения указанной цели.

Международные договоры о защите инвестиций можно охарактеризовать как договоры, устраняющие неблагоприятные последствия, возникающие для инвесторов в результате принятия государством тех или иных мер регулирования. Наибольшее значение в защите инвестиций имеют Вашингтонская и Сеульская конвенции.

Обе эти конвенции предусматривают создание специализированных в области международного инвестиционного сотрудничества международных организаций и определяют их порядок деятельности. Такими организациями являются Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). Указанные организации осуществляют коммерческую по своему характеру деятельность (третейское разбирательство споров и страхование инвестиций), однако регулирование этой деятельности полностью подчинено условиям международного многостороннего договора, на основе которого эти организации были созданы.

Созданные на основе конвенций международные организации осуществляют защиту инвесторов путем оказания конкретных услуг. МЦУИС оказывает услуги по разрешению коммерческих споров, возникающих между инвестором - частным физическим или юридическим лицом - и государством, принимающим инвестиции. В России услуги по третейскому разбирательству споров, возникающих в сфере международного экономического сотрудничества, оказывает специально созданный для этой цели институт третейского суда - Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС)*(6). В литературе отмечается его особая правовая природа, а также сходство с МЦУИС как негосударственного суда*(7). С созданием МЦУИС инвестиционные споры входят также и в компетенцию специализированного международного коммерческого арбитража, действующего на основании международной конвенции. Государства, участвующие в международном инвестиционном сотрудничестве, могут для целей защиты инвестиций предусматривать в законодательстве возможность обращения инвесторов также и в МЦУИС.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций оказывает инвесторам услуги по международному страхованию инвестиций. Заключаемые МАГИ контракты с частными инвесторами обеспечивают последним выплату страхового вознаграждения в случае наступления политических рисков, в том числе в случае принятия государством-реципиентом инвестиций актов национализации или экспроприации имущества, принадлежащего инвесторам. Характер риска и большой объем сумм выплачиваемой компенсации предопределяют необходимость создания международно-правового института для страхования таких рисков. Создание Агентства решает также и другую задачу, связанную с определением суммы выплачиваемой компенсации, которая определяется в виде страхового вознаграждения до того как возникает конфликтная ситуация, а следовательно, наиболее соответствует реальной сумме причиненного ущерба. МАГИ обеспечивает необходимую связь между принятием государством мер регулирования, причинением вреда иностранному инвестору и международным обязательством государства - участника МАГИ выплатить соответствующую сумму компенсации.

Обращение к международно-правовым средствам защиты инвестиций может быть предусмотрено в многосторонних договорах, регулирующих инвестиции. Созданный на основании Вашингтонской конвенции Международный центр по разрешению инвестиционных споров - МЦУИС выполняет своего рода контрольные функции над действиями государства*(8).

Международные договоры, регулирующие инвестиции, включают в себя нормы, предусматривающие различного рода процедуры, используемые при рассмотрении инвестиционных споров. Эти положения являются важными, если не ключевыми, условиями действия многосторонних международных договоров, регулирующих инвестиции.

Основным вопросом, решаемым в многосторонних международных договорах, регулирующих инвестиции, является вопрос о применении государством мер регулятивного характера, которые ограничивают деятельность иностранного инвестора или носят характер мер экспроприации иностранной собственности. В литературе меры по экспроприации часто называют мерами, носящими характер "ползучей национализации". Их принятие не связано с актами о национализации и внешне они могут носить вполне безобидный или оправданный особыми обстоятельствами характер. Поэтому установление перечня такого рода мер регулирования в международном договоре лежит в основе обязательства государства воздерживаться от их применения.

Впервые термин "ползучая национализация" был применен при оценке действия отдельных положений Единого инвестиционного кодекса. Так называлось Решение 24 Комиссии Картахенского соглашения - законодательного органа Андского общего рынка, созданного в 1969 г. в Латинской Америке*(9). Этим Решением устанавливался Общий режим, в рамках которого предусматривалось, что предприятия с долей иностранного капитала в 80 процентов должны преобразоваться в течение десяти лет в предприятия с 50-процентной долей участия иностранного капитала. Впоследствии это требование было отменено, но термин, использовавшийся для характеристики указанных мер, приравненных к "ползучей национализации", сохранился. К ним относятся меры, приравненные к экспроприации иностранной собственности. Они охватывают собой различные ситуации, связанные с определением режима деятельности иностранных инвесторов*(10).

В договорах содержатся положения о том, какие меры следует относить к ограничительным, то есть носящим характер изъятий из национального режима, предоставляемого иностранным инвесторам. Вопрос о регулятивных мерах ограничительного характера приобретает в настоящее время особую актуальность в связи с тем, что принятию таких мер благоприятствуют общие для многих стран экономические условия развития. Так, общей характеристикой складывающейся для многих государств экономической ситуации является передача коммерческим организациям, прежде всего юридическим лицам, имущество которых составляет собственность государства, функций органов государственной власти. С другой стороны, в условиях развития рыночной системы экономики все чаще встречаются случаи, когда за недостатком бюджетных средств органы власти различных уровней вверяют исполнение публичных функций коммерческим, то есть частным организациям.

Актуальность вопросов, связанных с применением мер ограничительного характера, лежит в растущей популярности "инфраструктурных" или инвестиционных проектов, реализация которых полностью отдается на риск частных инвесторов, в том числе и иностранных. В основе их чаще всего лежат договоры государственных органов, отвечающих за развитие инфраструктуры (коммуникации, инженерные сооружения, водо- и теплоснабжение), с частными инвесторами, которые называются "концессионными" договорами. Инвестор, рискуя вложенным в проект капиталом, стремится получить от государства соответствующие гарантии от "ползучей национализации", чтобы окупить вложенные средства. Предоставление таких гарантий составляет существенное условие концессионного договора, лежащего в сфере гражданско-правового регулирования.

Международные договоры, как и международное право вообще, являются адекватным средством в сфере ограничения власти государства, поскольку могут рассматриваться как своего рода "власть" над государством.

В международных договорах, регулирующих инвестиции, граница между дозволенными и недозволенными мерами регулирования проводится в рамках определения национального режима. В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ), лежащем в основании создания ВТО, национальный режим сформулирован в виде общего принципа наибольшего благоприятствования. Изначальной целью ГАТТ было регулирование внешнеторговых отношений, а в основе международно-правового регулирования внешней торговли всегда лежал режим наиболее благоприятствуемой нации (РНБ).

В двусторонних международных договорах о дружбе, торговле и мореплавании одно договаривающееся государство предоставляло другому договаривающемуся государству режим не менее благоприятный, чем тот, которым пользуется или будет пользоваться в будущем любое третье государство. В отличие от режима наибольшего благоприятствования, сформулированного в двусторонних договорах, принцип наибольшего благоприятствования, предусматривающийся в многосторонних соглашениях ГАТТ/ВТО, включает в себя дополнительно другие правовые элементы, необходимые для многостороннего международного сотрудничества. Это принцип взаимности и национальный режим. Согласно пункту 2 "а" ст.II ГАТТ допускается налог на импорт товаров, "равноценный внутреннему налогу ... на аналогичный товар отечественного производства". Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения подробно регламентируется в статье III ГАТТ. Исторически сложилось так, что в двусторонних договорах о дружбе, торговле и мореплавании национальный режим формулировался специально для случаев осуществления инвестиций и составлял лишь часть, при этом необязательную для включения в двусторонний договор, определяющий условия осуществления торговли*(11). Переход на многосторонние формы торгового сотрудничества означал переход от режима к принципу наибольшего благоприятствования, согласно которому национальный режим применялся в той части отношений, которая касалась вопросов торговли товарами.

Обязательство государства - участника ГАТТ предоставлять коммерческим организациям других договаривающихся государств режим на основе принципа взаимности сформулировано в статье I ГАТТ. Эта статья, носящая название "Общий режим наиболее благоприятствуемой нации", предусматривает, что любое преимущество, предоставляемое товару, происходящему из какой-либо другой страны, должно предоставляться "подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон". Принцип взаимности действует также и в отношении национального режима. В пункте 1 ст.III ГАТТ предусматривается применение режима недискриминации участников хозяйственной деятельности не только относительно лиц других государств, но также и собственных граждан и юридических лиц.

Важным положением соглашения ГАТТ является норма ст.ХX, содержащая перечень мер регулирования, которые признаются допустимыми в рамках национального режима. Принимаемые государством-участником, эти меры следует считать соответствующими национальному режиму, если их принятие направлено на защиту публичного интереса, а следовательно, не носит характера дискриминационной меры. Признание законности мер, принятых государством в рамках указанного перечня, означает, что они не могут быть отнесены к числу ограничительных. В то же время ограничительный характер таких мер в соответствии с другими нормами международного права позволяет лицу, чьи интересы затронуты, обратиться к государству, принявшему эти меры, с требованием выплатить компенсацию, как если бы речь шла о национализации (экспроприации) иностранной собственности.

В рамках национального режима не допускается принятие мер, которые явились бы "непроизвольной или неоправданной мерой дискриминации между странами" либо "скрытым ограничением в торговле". Однако ничто в этом договоре не препятствует принятию договаривающейся стороной мер:

a) необходимых для защиты общественной морали;

б) необходимых для охраны жизни и здоровья человека, животных и растений;

в) относящихся к импорту золота или серебра;

г) необходимых для обеспечения выполнения таможенного законодательства, законодательства о монополиях, об охране патентов, товарных знаков и авторских прав;

д) относящихся к товарам, производимым трудом лиц, находящихся в заключении;

е) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности;

ж) относящихся к предотвращению истощения природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления;

з) принимаемых во исполнение обязательств по межправительственному товарному соглашению, которое соответствует критериям, представленным на рассмотрение Договаривающихся Сторон и не отвергнутых ими;

и) связанных с ограничением экспорта отечественных материалов, необходимых для обеспечения достаточным количеством таких материалов внутренней обрабатывающей промышленности в течение периодов, когда внутренняя цена на такие материалы держится на более низком уровне, чем мировая цена, при условии, что такие ограничения не должны содействовать расширению экспорта и не должны отступать от положений настоящего Соглашения касательно недискриминации;

к) существенных для приобретения или распределения товаров, повсеместно или в данной местности, недостаточных в количестве, при условии, что любые такие меры должны быть совместимы с принципом, что все Договаривающиеся Стороны имеют право на справедливую долю в международном снабжении такими товарами и что действие любой из этих мер, несовместимых с другими положениями, будет прекращено, как только условия, вызвавшие их, перестанут существовать.

Приведенная норма содержит перечень регулятивных мер, которые государство, участвующее в ГАТТ, может применять для защиты своих национальных интересов и которые будут признаваться другими государствами как законное средство регулирования торговых отношений. Режим, определяемый в ГАТТ, применяется в отношениях между Россией и Европейскими Сообществами, а также в отношениях с государствами Европейских Сообществ, как это вытекает из п.1 ст.10 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве.

Аналогичный принцип наибольшего благоприятствования сформулирован в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ) применительно к области инвестиционных отношений, возникающих в энергетических отраслях экономики. Для целей применения ст.10, носящей название "Поощрение, защита и режим капиталовложений", под режимом понимается предоставляемый Договаривающейся Стороной режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным инвесторам или инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным. ДЭХ определяет прежде всего меры, которые характеризуются как экспроприация. Согласно пункту 1 ст.13 ДЭХ инвестиции инвесторов одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется: а) с целью, которая отвечает государственным интересам; b) без дискриминации; c) с соблюдением надлежащих правовых процедур; d)одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации. Таким образом, ДЭХ вводит оценочные категории, которые позволяют определить, являются ли регулятивные меры допустимыми.

Инвестиции в энергетических отраслях наиболее чувствительны к различным изменениям в законодательстве, следствием которых, как правило, является возникновение крупных сумм ущерба, причиняемого инвестору. Именно поэтому ДЭХ не только уделяет внимание мерам, признаваемым законными правовыми средствами, но также включает в себя и перечень мер, составляющих нарушение обязательства государства предоставить национальный режим в рамках принципа наибольшего благоприятствования. В статье 5 ДЭХ дается перечень так называемых инвестиционных мер, связанных с торговлей, являющихся несовместимыми с предоставлением национального режима инвестору и не соответствующими ст.III и XI ГАТТ, где говорится о национальном режиме и о количественных мерах в торговле.

К "инвестиционным мерам", несовместимым с предоставлением национального режима, относятся меры, введение которых предусматривается в национальном законодательстве и которые создают у инвестора дополнительные обязательства по внешней торговле, например, обязательство воздержаться от закупки импортного товара или обязательство использовать продукцию отечественного происхождения, то есть обязательство по добровольному ограничению в осуществлении внешней торговли. Обязательства по ограничению своих торговых операций на основе нормативных актов, регулирующих внешнеторговую деятельность коммерческих организаций с участием иностранного инвестора, как правило, принимаются с целью стимулировать отечественного производителя. В международной торговле такие обязательства называют "требование местной составляющей".

К инвестиционным мерам, несовместимым с национальным режимом, относятся также меры, включающие в себя "требование экспортной составляющей" или "требование валютного баланса". Предусматриваемые национальным законодательством указанные меры предполагают обязательство инвестора обеспечить экспорт производимой им продукции в таком объеме, который покрывал бы затраты инвестора на импорт необходимой для него продукции.

Несмотря на то, что в случае принятия указанных инвестиционных мер речь идет о достижении интересов государства, регулирующего инвестиции, эти меры не признаются мерами, соответствующими публичному интересу, поскольку принятие их нарушает конкуренцию между инвесторами как участниками международной торговли. Публичный интерес в данном случае представлен интересом мирового сообщества, заинтересованного в развитии международной торговли.

Одним из основных принципов развития торговых и инвестиционных отношений в рамках ГАТТ и ДЭХ является конкуренция. Принцип конкуренции сформулирован в статье 6 ДЭХ. В соответствии с этим принципом "каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает в рамках своей юрисдикции принятие и исполнение таких законов, которые необходимы и целесообразны для снятия проблем, вызванных односторонним и совместным антиконкурентным поведением хозяйствующих субъектов в энергетическом секторе" (п.2 ст.6 ДЭХ).

Многосторонний международный договор в области энергетического сотрудничества, исходя из принципа защиты конкуренции на национальных рынках, определяет заранее, какие меры, принимаемые в законодательстве государства-участника, следует рассматривать как нарушение публичного интереса. Обязательства государств, участвующих в многостороннем международном договоре, в данном случае являются способом ограничения власти государства в части принятия протекционистских мер в нарушение сформулированного в договоре режима инвестиций и торговли.

Положения об инвестиционных мерах Договора к Энергетической хартии повторяют положения Соглашения об инвестиционных мерах, связанных с торговлей, или ТРИМс, принятого в рамках ГАТТ. В этом соглашении говорится о том, что очень часто государства при регулировании инвестиций предусматривают условия осуществления инвестиций, которые могут отрицательно влиять на торговые отношения. В связи с этим, согласно ТРИМс, договаривающееся государство берет на себя обязательство воздерживаться от принятия мер регулирования инвестиций, которые ограничивали бы торговлю.

В ТРИМс приводится более подробный, чем в ДЭХ, перечень мер, несовместимых с действием национального режима, сформулированного в статье III ГАТТ. К таким мерам относятся:

"требование местной составляющей" (использование определенного объема местного ресурса при производстве товара);

"требование к местной доле акций" (положение о том, что определенная доля акций должна принадлежать местным инвесторам);

"требование торгового баланса" (положение о том, чтобы объем импорта инвестора составлял определенную долю к объему экспорта);

"требование валютного баланса" (положение о том, что иностранная валюта, предназначенная для импорта, не должна превышать иностранную валюту, полученную в результате экспорта);

"требование экспортной составляющей" (положение о том, чтобы экспортировалась определенная доля продукции);

"ограничение на производство" (запрещение компаниям производить товары в стране пребывания);

"требование по передаче технологии" (положение, предписывающее инвесторам выполнять определенные виды научно-внедренческих работ внутри страны);

"требование по лицензированию" (положение, обязывающее инвестора иметь местную лицензию на используемые технологии);

"валютные ограничения" (ограничения к доступу предприятий к иностранной валюте).

В инвестиционном законодательстве отдельных стран часто содержатся положения о том, что при создании предприятий с участием иностранного капитала инвестор-учредитель берет на себя обязательства по выполнению таких условий создания и деятельности предприятий, как импорт в объеме, не большем, чем ему позволяет его экспортная выручка; использование местной рабочей силы; использование продукции местного производства в качестве сырья и оборудования и т.д. Участие государства в многосторонних международных договорах, регулирующих инвестиции, означает, что подобного рода изъятия из национального режима носят ограничительный характер и несовместимы с национальным режимом в области торговли.

В развитии многостороннего сотрудничества в области инвестиции большую пользу принесло бы разрабатываемое Многостороннее инвестиционное соглашение (МИА). В этом соглашении предполагается сформулировать общие положения о режиме для инвестиций. Переговоры о МИА ведутся в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) с 1994 года. Однако эта работа приостановилась в связи со сложностями в достижении согласия по вопросам регулирования отдельных аспектов инвестиционной деятельности, в том числе в связи со сложностью определения мер регулирования в области инвестиций в рамках предоставляемого инвестициям национального режима.

Важную роль в определении характера мер регулирования инвестиций играет международный арбитраж. При оценке характера мер регулирования инвестиций, принимаемых государством, а следовательно, при оценке исполнения государством-участником своих обязательств по многостороннему международному договору важно учитывать международно-правовую природу арбитража. Функции международного органа, осуществляющего контроль за действиями государства по регулированию международной торговли, исполняет арбитражный орган ГАТТ, рассматривающий споры между государствами - членами ВТО. В области инвестиционных отношений особое значение придается специализированному международному арбитражу, рассматривающему инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором.

В соответствии со ст.26 ДЭХ предусматриваются следующие способы разрешения спора: дружественным путем, путем передачи спора для его разрешения в компетентный национальный орган по согласованной сторонами процедуре. Под "передачей спора в компетентный национальный орган" подразумевается передача спора в суд или административный трибунал Договаривающейся Стороны. "Предварительно согласованная процедура" подразумевает предварительное согласие Договаривающейся Стороны на применение любой согласованной процедуры разрешения спора, которое должно быть дано в соответствии с условиями статьи 26 ДЭХ.

Если инвестор не передал спор на рассмотрение суда или административного трибунала Договаривающейся Стороны, стороны обращаются к предварительно согласованной процедуре. При этом участие в ДЭХ означает, что каждая Договаривающаяся Сторона выражает согласие на передачу спора: в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора или в соответствии с пунктами 3-8 статьи 26. Эти пункты определяют условия и порядок обращения инвестора в международный арбитраж или согласительный орган.

Передача спора в соответствии с пунктами 3-8 ст.26 ДЭХ означает передачу спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров для его разрешения в соответствии с процедурами, предусмотренными Вашингтонской конвенцией об урегулировании споров между государством и лицом другого государства, или в соответствии с процедурами, предусмотренными в Дополнительном протоколе к Вашингтонской конвенции, принятом в 1979 г. ("Правила Дополнительной Процедуры"). Помимо обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, ДЭХ предусматривает возможность обращения к единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, либо передачу спора на арбитражное рассмотрение в национальный коммерческий арбитражный институт - Международный коммерческий арбитражный суд в Стокгольме ("Арбитражный институт международной торговой палаты в Стокгольме")*(12).

Предоставление инвестору права выбора среди различного вида международных третейских судов свидетельствует об устоявшейся в международной практике репутации Международного коммерческого арбитража как надлежащего способа разрешения инвестиционного спора, альтернативой которому является национальный суд или административный трибунал.

Одним из условий функционирования Международного коммерческого арбитража является согласие спорящих сторон на арбитражное разбирательство (арбитражная оговорка или третейская запись). В ДЭХ предусматривается, что письменное согласие инвестора, а также участвующего в споре государства должно отвечать требованию, предъявляемому к письменному согласию для целей применения главы II Конвенции ИКСИД*(13) и Правил Дополнительной Процедуры для целей применения статьи II Конвенции ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркской конвенции), а также к письменному согласию сторон контракта для целей применения ст.1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (п.5 ст.2). ДЭХ также решает некоторые спорные вопросы, поднимавшиеся в связи с применением ст.25 Конвенции ИКСИД, в частности, в отношении определения компетенции МЦУИС: следует ли рассматривать в качестве лица другого государства инвестора, который, хотя и представляет собой юридическое лицо, созданное по праву государства - стороны в споре, однако до возникновения спора контролировался лицом другой Договаривающейся Стороны. В соответствии с п.7 ст.26 ДЭХ на такого инвестора распространяется режим "юридического лица другого государства". В части исполнения арбитражного решения ДЭХ предусматривает, что каждая Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет решение арбитража и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на своей территории.

Приведенный анализ отдельных положений многосторонних международных договоров, регулирующих инвестиции, показывает, что для целей развития международного сотрудничества в области промышленности и торговли многосторонние международные договоры предусматривают правила осуществления государствами своих функций в области регулирования внутренних и внешних экономических отношений. Принятие мер регулирования, которые по своему эффекту могут быть приравнены к мерам по национализации иностранной собственности, влечет за собой выплату компенсации иностранному собственнику, как если бы речь шла о национализации иностранной собственности. При этом мерами, приравненными к национализации в соответствии с многосторонними международными договорами, являются меры, принимаемые в нарушение положений международных договоров о национальном режиме.

Учитывая все возрастающее значение многосторонних международных договоров, регулирующих инвестиции, следовало бы внести ряд дополнений и уточнений в законодательство Российской Федерации об иностранных инвестициях. На наш взгляд, было бы целесообразно дополнить положения, касающиеся гарантий прав иностранных инвесторов, приблизив их к содержанию многосторонних международных договоров, регулирующих инвестиции. Было бы желательно перейти от формулы обязательной выплаты компенсации в случае национализации иностранной собственности к формуле, которая охватывала бы собой не только случаи национализации, но также меры ограничительного характера. Такие меры могут касаться как случая, когда титул собственника не переходит к государству, но меры регулирования приводят к аналогичному результату, так и случая принятия инвестиционных мер, несовместимых по своему характеру с предоставлением национального режима. По нашему мнению, необходимо расширить положения п.2 ст.4 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", касающиеся "изъятий ограничительного характера".

Другим выводом, к которому можно прийти в результате анализа норм многосторонних соглашений в области инвестиций, является вывод о необходимости исполнения норм международных договоров государством, участвующим в этих договорах. Очень часто исполнение норм международных договоров связано с принятием законодательства, задача которого состоит не в повторении положения норм международных договоров, а в достижении целей, поставленных в международном договоре. Защита частных интересов и частной собственности, осуществляемая на основе международных договоров, требует того, чтобы законодательство об иностранных инвестициях государств-участников более детально регулировало вопросы, связанные с применением национального режима и выплатой компенсации иностранным инвесторам.

И, наконец, важным представляется признание Вашингтонской конвенции как конвенции, имеющей широкое применение. Неучастие в Вашингтонской конвенции затрудняет исполнение обязательств по Договору к Энергетической хартии. Вашингтонская конвенция обеспечила условия для регулирования инвестиций на международно-правовом уровне, поскольку ею создан механизм контроля за действиями государства в области регулирования инвестиций. В данной связи особое значение для международного инвестиционного сотрудничества России с другими государствами приобретает ратификация Россией этой конвенции.

Н.Г. Доронина,

ведущий научный сотрудник ИЗиСП,

доктор юридических наук

"Журнал российского права", N 11, ноябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В соответствии с Распоряжением Президента Российской Федерации от 4 марта 2002 года N 84-рп "О прекращении временного применения соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности" (СЗ РФ. 2002. N 10. Ст.996) данное соглашение следует считать недействующим.

*(2) См.: СЗ РФ. 1998. N 16. Ст.1802.

*(3) См.: Двусторонние соглашения Российской Федерации с зарубежными странами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. М., 2000.

*(4) См.: Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 года N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" // СЗ РФ. 2001. N 25. Ст.2578.

*(5) Россия ратифицировала это соглашение путем принятия Федерального закона "О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами, с другой стороны" от 25 ноября 1996 года N 135-ФЗ. См.: СЗ РФ. 1996. N 49. Ст.5494.

*(6) См.: Регламенты международных арбитражных судов / Сост. Л.Н.Орлов и И. М. Павлов. М., 2001.

*(7) "Обычно необходимость указания на то, что арбитражный суд является третейским судом, появляется в тех государствах, где существуют арбитражные суды, входящие в единую государственную судебную систему: Дополнительное указание "третейский суд" должно подчеркнуть негосударственную природу международного коммерческого арбитража". См.: Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж: Учебно-практическое пособие. М., 1997. С.16-17.

*(8) О контрольных функциях судебных и арбитражных органов в международном праве см.: Reisman W. M. Systems of Control in International Adjudication & Arbitration. Duke University Press. Durham and London. 1992.

*(9) В Андский общий рынок входят Боливия, Колумбия, Эквадор и Венесуэла. Картахенское соглашение, учреждавшее Общий рынок, предусматривало, помимо введения мер по либерализации торговли, также и унификацию правового регулирования иностранных инвестиций. Принятое Комиссией Картахенского соглашения Решение 24 носит название "Общий режим, применяемый к иностранному капиталу, патентам, лицензиям и роялти". С момента его принятия в него неоднократно вносились изменения.

*(10) См.: Esqurol J. L. Foreign Investment: Revision of Andean Foreign Investment Code // Harvard International Law Journal. Vol. 29. 1988. N.1.

*(11) См.: Международное частное право / Под ред. Н. И. Марышевой. М., 2001. С.146.

*(12) См.: Регламент Арбитражного института Торговой палаты в Стокгольме // Регламенты международных арбитражных судов. М., 2001. С.250-268.

*(13) Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами другого государства 1965 года. "ИКСИД" - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (в английской аббревиатуре).