Критерии отбора при приеме на работу - основной фактор обеспечения прав и свобод человека и гражданина (Р.Н. Лыгин, "Журнал российского права", N 11, ноябрь 2002 г.)

Критерии отбора при приеме на работу - основной фактор обеспечения
прав и свобод человека и гражданина

Переход России к демократическому правовому социальному государству, к новой модели социально-экономического развития требует от органов государственной власти выработки четкого механизма адекватного обеспечения и эффективной и справедливой защиты прав и свобод человека и гражданина. В сфере труда это, в частности, свобода распоряжения своими способностями к труду, заключения трудового договора, справедливые условия поступления на работу (службу).

Исторически развитие законодательства в значительной степени зависит от экономической обстановки в государстве, от его политического режима. Не стало исключением и российское трудовое право, реформа которого происходит. Трудовой кодекс РФ, начавший действовать с 1 февраля 2002 года, представляет собой самый обширный кодификационный акт трудового законодательства за всю его историю нашей страны. Сделана попытка максимально урегулировать общественные отношения в данной сфере с учетом новых экономических реалий, устранить пробелы. Однако следует признать, что Трудовой кодекс оставляет, на наш взгляд, многие вопросы открытыми. Скорее всего, это связано с тем, что трудовое право не является ни "частным" (как гражданское), ни "публичным" (как административное), а включает в себя элементы и частного, и публичного права - ввиду социального и защитного характера, как правильно отмечают ученые-"трудовики" Н.Г. Александров, В.С. Андреев, А.Д. Зайкин и другие.

Презюмируя свободу волеизъявления при заключении трудового договора, необходимо помнить, что работник в данных отношениях более слабая сторона, чем работодатель. Как правило, он присоединяется к условиям, выдвинутым работодателем.

По данным судебной статистики, за последние три года удельный вес трудовых дел составлял в среднем около 13 процентов всех гражданских дел, рассмотренных судами общей юрисдикции. Из них примерно 94 процента было решено в пользу заявителей (к сожалению, мы располагаем только общими данными; статистического учета дел, связанных с нарушениями прав при приеме на работу, отдельно не ведется). В докладе Генерального прокурора РФ Президенту России и Федеральному Собранию за 2001 г. было отмечено, что в России ":неблагополучно положение с соблюдением трудовых прав граждан. Практически повсеместно с нарушением закона заключаются договоры:"*(1). Кроме того, необходимо также иметь в виду и значительный процент безработицы (примерно в среднем десять процентов экономически активного населения за последние три года. При этом вызывает тревогу, что поиск работы для более чем 40 процентов безработных составляет длительный период времени)*(2).

Если учитывать специфику трудовых отношений, необходимы механизмы "выравнивания сторон" для действительной реализации их прав и свобод.

Один из сложных вопросов - обеспечение такого равенства еще на стадии, когда трудовой договор не заключен, хотя имеются все возможности для заключения. Исходя из международных норм и конституционных положений о равенстве прав и свобод человека и гражданина (ст.19 Конституции РФ), свободе труда и свободе распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст.37 Конституции РФ) Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 24 января 2002 года N 3-П справедливо подчеркивает, что Конституция РФ, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя посредством согласования воль устанавливать его условия и решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, вместе с тем выступает в качестве конституционно-правовой меры этой свободы, границы которой стороны не вправе нарушать. Обязанность государства - четко определить эти границы на законодательном уровне с учетом требований определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение.

Так, Трудовой кодекс Российской Федерации в ст.64 запрещает необоснованный отказ от заключения трудового договора, не допускает, кроме случаев, предусмотренных федеральным законом, какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при его заключении в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Несмотря на, казалось бы, достаточно полный перечень гарантий защиты от дискриминации при приеме на работу, возможности судебного обжалования, на практике 57 процентов безработных ищут работу через знакомых, друзей и родственников*(3), то есть прибегая к протекции, не веря в справедливые и равные критерии отбора*(4) работодателем претендентов на рабочее место.

Указывая деловые качества работника как основной критерий для принятия его на работу (такой вывод можно сделать также из ст.2, 179 Трудового кодекса о преимущественном праве на оставление на работе работника с более высокой производительностью труда и квалификацией при сокращении численности или штата работников организации), к сожалению, далее Трудовой кодекс, как единый кодифицированный акт, регулирующий трудовые отношения, четко не объясняет, что же под этим понимается. Очевидно, что это прежде всего образование, квалификация, стаж работы по специальности*(5). Названные элементы участвуют по смыслу законодательных норм в "конкурентной борьбе" претендентов на рабочее место. Вместе с тем данные положения должны являться основным инструментом обеспечения прав и свобод человека и гражданина в этой сфере. Разумеется, отсюда не вытекает право гражданина занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранным им родом деятельности и профессией и обязанность кого бы то ни было такую работу или должность предоставить. В сфере трудовых отношений свобода труда проявляется прежде всего в договорном характере труда. Именно в рамках трудового договора на основе соглашения гражданина и работодателя решается вопрос о работе по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. Одновременно свобода труда предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду. Такая позиция была высказана Конституционным Судом в своих постановлениях от 4 февраля 1992 года, 6 июня 1995 года, 27 декабря 1999 года. Представляется, такие равные условия могут быть обеспечены определением единых критериев при приеме лица на работу.

Крупный ученый и специалист в области прав человека член-корреспондент РАН, доктор юридических наук Е.А. Лукашева справедливо отмечает, что согласно Конвенции МОТ 1991 г. N 168 "О содействии занятости в защите от безработицы" "отказ в приеме на работу может быть оправдан только в случае отсутствия свободных мест или недостаточной квалификации"*(6).

Таким образом, в трудовом законодательстве необходимо четко определить, что под деловыми качествами работника (как критериями при приеме на работу), необходимыми для осуществления его трудовой функции, должны пониматься: соответствующее образование, уровень квалификации, стаж работы по специальности (последний критерий должен применяться преимущественно в случаях наличия нескольких кандидатов на рабочее место). Следует обязать работодателей незамедлительно как публиковать сведения о вакансиях в средствах массовой информации, так и давать соответствующую информацию в органы занятости. Это поможет гарантировать осуществление реального права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Целесообразно также ввести соответствующую финансовую ответственность работодателей при незаконном отказе в приеме на работу (например, в размере годовой заработной платы по должности, на которую претендовал работник). Сегодня, как показывают исследования, незначительное количество граждан обжалуют незаконный отказ в приеме на работу. Связано это с тем, что при восстановлении судами на работе многие впоследствии фактически не могут полноценно выполнять свою трудовую функцию из-за негативного к ним отношения работодателя (как более сильной стороны), связанного с предшествующим судебным разбирательством. Данная финансово-наказательная мера для работодателей позволит, с одной стороны, гражданам более активно защищать свои права, с другой - стимулировать работодателей к четкому исполнению законодательных норм.

Также важный способ обеспечения прав и свобод человека и гражданина при приеме на работу - форма этого приема.

"Обеспечить эффективную защиту прав трудящихся зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом"*(7), свободную конкуренцию и справедливость при отборе можно с помощью процедуры конкурса. Она уже находит свое отражение в Федеральном законе "Об основах государственной службы Российской Федерации" (ст.9, 22), действует Указ Президента РФ от 29 апреля 1996 года N 604, утвердивший Положение о проведении конкурса на замещение вакантной должности федеральной государственной службы, Постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 года N 234 "О порядке заключения контрактов и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" и др. Однако на практике очень редко можно встретить информацию о проведении конкурса в том или ином государственном органе. Озабоченность этим была высказана и на парламентских слушаниях 16 ноября 2001 года в Государственной Думе "О практике применения Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" и развитии законодательства в этой сфере". Практически игнорируется процедура конкурса, в основном замещение должностей происходит по знакомству. Лишь в некоторых регионах России сложился положительный опыт формирования аппарата через конкурсный отбор, который обеспечил в итоге большую эффективность работы сотрудников.

На наш взгляд, государство должно выражать свой интерес в кадрах "для себя", в их профессиональном росте, успехе и эффективности более целенаправленно. В этих целях оно обязано обеспечить открытость, общедоступность, конкурентность замещения вакантных должностей, а имеющемуся персоналу помочь лучше подготовиться к конкурсу*(8). Государство*(9), выступающее гарантом обеспечения прав и свобод граждан, должно, во-первых, само как работодатель обеспечить справедливые критерии отбора при приеме на работу, конкретизировав законодательные акты, или издать обобщающий нормативный документ, касающийся кадрового обеспечения, в том числе затрагивающий вопросы конкурса, аттестации, квалификационных экзаменов и т.д., а, во-вторых, обязать всех работодателей в полной мере исполнять предъявляемые требования.

Конечно, навязывать жесткую процедуру конкурса, которая необходима при принятии на работу в государственные органы и учреждения, остальным работодателям нецелесообразно. Здесь можно пойти по более гибкому пути, применив, например, процедуру отложенного конкурса. Дать работодателю возможность не замещать вакансию при первом к нему обращении о приеме на работу, а установить определенный срок, для того чтобы была возможность выбора среди кандидатов на рабочее место, не объявляя при этом собственно процедуры конкурса. Сохранив, например, конкурирующую оценку документов претендентов, применить тестирование. Отметим, что правовые нормы о тестировании занимают значительное место в механизме трудоустройства стран Европейского союза. Как правило, у работодателя имеется широкий спектр возможностей для выработки собственных критериев отбора работников. Но законодательство большинства стран Европейского союза в некоторой степени ограничивает свободу работодателя в данной сфере*(10) в целях исключения дискриминации при выработке критериев при приеме на работу.

Кроме законодательной работы, необходимо более активное участие специальных уполномоченных органов (таких как федеральная инспекция труда, служба занятости) с комплексом соответствующих мероприятий уже в рамках действующего законодательства. В частности, проводить более жесткий мониторинг по наличию вакансий у работодателей, агитационные кампании с разъяснением прав работников при приеме их на работу. Ведь не секрет, что большинство граждан предпочитают решать возникающие проблемы своими силами, без обращений в эти органы за помощью.

Итак, во-первых, при приеме на работу должны учитываться только деловые качества работника, что необходимо четко, конкретно отразить в законодательстве; во-вторых, следует разработать полноценные механизмы осуществления прав и свобод работников, в том числе, а может быть, и преимущественно, через процедуру конкурсного отбора, с их помощью обеспечить также и финансовую заинтересованность работодателей в соблюдении правовых норм; в-третьих, усилить досудебный контроль уполномоченными на то органами за текущим соблюдением требований законодательства в данной сфере; в-четвертых, судам в своих решениях ориентироваться прежде всего на важность обеспечения конституционных, неотъемлемых, неотчуждаемых прав человека и гражданина и активнее использовать возможности национального законодательства и общепризнанных принципов и норм международного права в этой области.

Таким образом, должен обеспечиваться баланс соответствующих конституционных прав и свобод, являющийся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве. Это составляет основу согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон трудового договора и как участников социального партнерства.

Р.Н. Лыгин,

аспирант Московского государственного

университета им. М.В. Ломоносова

"Журнал российского права", N 11, ноябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. 2002. 30 апр.

*(2) См.: Российский статистический ежегодник. М., 2001. С.133-153.

*(3) См.: Там же. С.148.

*(4) Об этом упоминается в пп."б" ч.1 ст.11 Конвенции ООН о ликвидации дискриминации в отношении женщин (вступила в силу 3 сентября 1981 года).

*(5) См., например, ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., п.3 ст.6 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации".

*(6) Права человека: Учебник. М.: Норма, 2001. С.163.

*(7) Пункт 2 ст.1 Европейской социальной хартии от 18 октября 1961 года.

*(8) См.: Южаков В. Существует ли, на ваш взгляд, сегодня в России кадровая политика? // Российская Федерация сегодня. 2002. N 2. С.5-6.

*(9) Здесь "государство" понимается как государственные органы, государственные учреждения, государственные предприятия.

*(10) Подробнее об этом см.: Горбачева Ж.А. Правовое регулирование тестирования при приеме на работу в странах Европейского союза // Вестник Московского университета. Серия 11, "Право". 1999. N 1. С.54-55.