Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2012 г. N Ф08-5030/12 по делу N А22-455/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 марта 2013 г. N Ф08-795/13 по делу N А22-455/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 4 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 сентября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Трифоновой Л.А. и Яценко В.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Водопроводстрой" (ИНН 0814084560, ОГРН 1030800765709) - Абакиновой О.Н. (доверенность от 18.01.2012), от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (ИНН 0814036415, ОГРН 1040866732114) - Мурзаева С.Ф. (доверенность от 03.09.2012), в отсутствие третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (ИНН 0814162988, ОГРН 1040866732070), направившего ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление N 75658; информация в информационно-телекоммуникационной сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водопроводстрой" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 (судьи Семенов М.У., Афанасьева Л.В., Цигельников И.А.) по делу N А22-455/2011, установил следующее.

ООО "Водопроводстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 21.01.2011 N 11-38/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 16.06.2011 (с учетом ссылки на статью 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - управление).

Решением суда от 15.07.2011 требования удовлетворены на том основании, что общество выполнило требования статей 169, 171, 172,274, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, документально обосновало право на вычет по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Шале" и подтвердило расходы, на которые уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В апелляционной инстанции законность решения суда не проверялась, поскольку определением суда апелляционной инстанции от 29.09.2011 апелляционная жалоба налоговой инспекции возвращена ее подателю со ссылкой пункт 3 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с пропуском срока на обжалование решения суда и отказом в восстановлении пропущенного срока.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.11.2011 решение суда от 15.07.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия на том основании, что судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснован.

При новом рассмотрении дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество уточнило требования, просило признать недействительным решение налоговой инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 в части начисления 506 935 рублей НДС за III квартал 2008 года и 675 913 рублей налога на прибыль за 2008 год, 43 154 рублей пени по НДС и 26 350 рублей пени по налогу на прибыль, 101 387 рублей штрафа по НДС за III квартал 2008 года, 40 852 рубля - за IV квартал 2008 года и 135 183 рублей налога на прибыль за 2008 год; от требования в части пени по НДФЛ общество отказалось.

Решением суда от 06.04.2012 уточненные требования общества удовлетворены, прекращено производство по делу в части начислении 680 рублей пени по НДФЛ. Суд сделал вывод о документальном подтверждении обществом реальности хозяйственных операций с ООО "Шале". Налоговая инспекция не доказала несоблюдение обществом условий применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов в бюджет, фиктивности хозяйственных операций, наличия согласованных действий общества, направленных на неправомерное возмещение НДС из бюджета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.07.2012 решение суда от 06.04.2012 отменено в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 в части начисления 506 935 рублей НДС за III квартал 2008 года и 675 913 рублей налога на прибыль за 2008 год, 43 154 рубля пени по НДС и 26 350 рублей пени по налогу на прибыль, 101 387 рублей штрафа по НДС за III квартал 2008 года и 135 183 рублей налога на прибыль за 2008 год, в удовлетворении заявления в этой части отказано со ссылкой на доказанность налоговыми органами нереальности хозяйственных операций общества с ООО "Шале", неправомерности предъявления к вычету НДС и занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой и дополнениями к жалобе, просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда. Податель жалобы указывает, что постановление апелляционной инстанции незаконно, необоснованно, принято с нарушением части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку несмотря на возражения общества, суд апелляционной инстанции принял дополнительные доказательства, представленные налоговой инспекцией, и не учел, что налоговый орган не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В отзывах на кассационную жалобу налоговая инспекция и управление просят оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и налоговой инспекции поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, дополнений к жалобе и отзывов, выслушав представителей общества и налоговой инспекции, считает, что постановление апелляционной инстанции надлежит отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составила акт от 19.11.2010 N 11-16/47 и приняла решение от 21.01.2011 N 11-38/4 о начислении обществу 675 913 рублей налога на прибыль, 26 350 рублей пени, 135 183 рублей штрафа, 506 935 рублей НДС, 43 154 рублей пени, 142 239 рублей штрафа, 680 рублей пени по НДФЛ.

Основанием для принятия решения от 21.01.2011 N 11-38/4 послужил вывод налоговой инспекции о нереальности выполнения контрагентом общества (ООО "Шале") подрядных работ, поскольку проведенными в порядке 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации мероприятиями налогового контроля установлено отсутствие данной организации по юридическому адресу, материальных и трудовых возможностей выполнения работ, договоров на выполнение работ с третьими лицами, основных средств. Налоговая инспекция установила, что поступившие по договору от общества денежные средства направлены не на оплату материалов, необходимых для выполнения работ, а на выведение денежных средств из оборота путем обналичивания на пластиковые карты физических лиц.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия от 15.03.2011 решение налоговой инспекции от 21.01.2011 N 11-38/4 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции сделал вывод о документальном подтверждении обществом реальности хозяйственных операций с ООО "Шале"; налоговая инспекция не доказала несоблюдение обществом условий применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налогов в бюджет, фиктивности хозяйственных операций, наличия согласованных действий общества с контрагентом, направленных на неправомерное возмещение НДС из бюджета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Как видно из материалов дела, в 2008 году Министерство территориального развития Республики Калмыкия заключило с ООО "Проспект" договоры генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района" и по объекту "Ики-Бурульский групповой водопровод с подключением к Северо-Левокумскому месторождению подземных вод".

Для выполнения работ ООО "Проспект" заключило с обществом договоры субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "водоснабжение - п. Большой-Царын Октябрьского района" и по объекту "Ики-Бурульский групповой водопровод с подключением к Северо-Левокумскому месторождению подземных вод".

Во исполнение данных договоров общество заключило с ООО "Шале" договоры на оказание услуг от 15.06.2008 N 8 по объекту "водоснабжение - п. Большой Царын Октябрьского района" и от 15.07.2008 N 5 по объекту "Ики-Бурульский групповой водопровод с подключением к Северо-Левокумскому месторождению подземных вод".

По результатам хозяйственных операций общество заявило вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Шале", и уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы, понесенные в связи с реализацией данных договоров.

Суд первой инстанции установил, что работы по договорам, заключенным между обществом и ООО "Шале", выполнены и сданы генподрядчику - ООО "Проспект" в III квартале 2008 года, о чем подписаны акты выполненных работ. ООО "Шале" выставило счета-фактуры в одном налоговом периоде (от 15.09.2008 N 26 - на сумму 3 323 240 рублей, в том числе 506 935 рублей НДС; от 11.08.2008 N 18 - на сумму 6 490 231 рублей, в том числе 990 035 рублей НДС). За выполненные работы общество уплатило ООО "Шале" 9 813 471 рубль (платежные поручения от 17.07.2008 N 227 на сумму 3 245 477 рублей, в том числе 495 072 рублей 76 копеек НДС, от 12.08.2008 N 311 - на сумму 3 244 754 рублей, в том числе 494 962 рубля 47 копеек НДС, от 15.09.2008 N 439 - на сумму 3 323 240 рублей, в том числе 506 934 рубля 92 копейки НДС). ООО "Проспект" отчиталось перед заказчиком - Министерством территориального развития Республики Калмыкия о выполненных работах, и в подтверждение выполнения работ представило счет-фактуру от 30.07.2008 N 30, от 30.06.2008 N 28, справку (КС-3) от 30.07.2008 N 2, от 30.06.2008 N 1, акты (КС-2) от 30.07.2008 N 1, 2, 2/1, 3, 4, от 30.06.2008 N 1, дополнительное соглашение от 25.06.2008 N 1.

Суд первой инстанции указал на неподтвержденность обстоятельств, установленных налоговой инспекцией в ходе проведенных мероприятий в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации; учел объяснение Орендаренко Натальи Васильевны от 30.01.2012 о том, что она является генеральным директором агентства "Город" с момента регистрации (21.10.2011) и не имеет отношения к ООО "Шале"; показания свидетеля Долина Сергея Геннадьевича - директора ООО "Шале", пояснившего, что в 2008 году приобрел ООО "Шале" у учредителя Орендаренко Н.В., с которой достигнута договоренность о направлении почтовой корреспонденции для ООО "Шале" по адресу расположения агентства "Город": г. Элиста, Ю. Клыкова 8/8; почтовую корреспонденцию забирал регулярно; в 2008 году по договору от 15.06.2008 N 8 с обществом произведены работы по объекту водоснабжения п. Большой Царын; для выполнения земляных работ привлекались другие организации, требовавшие оплату за выполненные работы наличными денежными средствами; строительные материалы приобретались как по безналичному, так и наличному расчету; выполненные работы приняты обществом; договор от 15.06.2008 N 8, счет-фактура от 15.09.2008 N 26, акт выполненных работ подписаны им лично и представлены в налоговую инспекцию; обналичивание денежных средств через пластиковые карточки физических лиц не производил и получал денежные средства по чеку.

Суд первой инстанции отклонил довод налоговой инспекции о выведении денежных средств из оборота путем перечисления для обналичивания на пластиковые карты физических лиц, указав, что перечисление денежных средств на пластиковые карты физических лиц не относится к периоду сотрудничества общества с ООО "Шале". Согласно договору от 15.09.2008 N 26 общество 15.09.2008 перечислило ООО "Шале" 3 323 240 рублей, а перечисления на пластиковые карты физических лиц произведены с 22.07.2008 по 13.08.2008, что подтверждено выпиской Сбербанка России за период с 21.01.2008 по 16.06.2009, в которой указано, что денежные средства, перечисленные на пластиковые карты физических лиц, возвращены как ошибочно зачисленные суммы.

Суд первой инстанции принял во внимание, что по результатам проверки не выявлено нецелевое использование средств федерального бюджета ООО "Проспект" в 2008 году при выполнении работ по строительству аккумулирующей емкости в объеме 205 тыс. куб. м в п. Большой Царын Октябрьского района Республики Калмыкия. Из представленного налоговой инспекцией анализа денежных средств ООО "Шале" установлено, что ООО "Шале" перечисляло денежные средства за строительные материалы ООО "Наследие", ООО "РТК", ООО "Партнер Инвест".

Суд первой инстанции установил, что для выполнения обязательств по договору с обществом ООО "Шале" привлекало третьих лиц - ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус", ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж"", приобретало строительные материалы, привлекало технику для выполнения земляных работ.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод о нереальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Шале", указав, что у ООО "Шале" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств для проведения работ по разработке грунта, земляных работ по аккумулирующей емкости на объекте.

Суд апелляционной инстанции оценил показания Долина Сергея Геннадьевича, опрошенного в суде первой инстанции, и протокол допроса Уртана Николая Александровича от 10.08.2010, из которого следует, что Уртан Н.А. вступил в должность генерального директора ООО "Шале" с 28.08.2009 по предложению Долина С.Г.; ни юридического, ни фактического адреса местонахождения ООО "Шале" он не знает; сведениями о численности сотрудников не располагает; место хранения первичных бухгалтерских документов ему неизвестно в связи с тем, что они ему не передавались; о фактической деятельности организации, о наличии расчетных счетов как действующих, так и закрытых, о представлении бухгалтерской и налоговой отчетности сведениями не располагает; в период своего руководства отрицает подписание каких-либо договоров, согласование цен по поставке и выполнению каких-либо работ, поиск контрагентов для осуществления производственно-хозяйственной либо коммерческой деятельности, в связи с чем не может указать наименования какого-либо контрагента, а также его данные.

Суд апелляционной инстанции установил, что для выполнения обязательств по договору с обществом ООО "Шале" привлекало третьих лиц: ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж"" (договор от 01.08.2008), ООО "Тэмп" (договор от 08.09.2008), ЗАО "Метпоставка" (договор от 10.09.2008), ООО "Феррум" (договор от 05.09.2008), ООО "Болид" (договор от 02.09.2008), ООО "Верона" (договор от 01.09.2008), ООО "Оптимус" (договор от 12.09.2008) и сделал вывод о том, что данные организации не могли выступать стороной в договорах с ООО "Шале" на момент их заключения, поскольку ООО "Тэмп" не состоит на налоговом учете (указанный в договоре ИНН принадлежит ООО "Консультативно-диагностическая поликлиника"); ООО "Болид" прекратило деятельность с 27.09.2007 путем реорганизации в форме слияния с ООО "Политэк"; ООО "Верона" прекратило деятельность с 02.05.2005 в виду реорганизации путем присоединения к ООО "Антарес"; ООО "Феррум" в направленном по требованию налоговой инспекции письме от 27.07.2010 отрицает взаимоотношения с ООО "Шале", утверждая, что договор с последним не заключало, материальные ценности не отпускало, товарные накладные и счета-фактуры не выписывало; ЗАО "Метпоставка" исключено из реестра по решению регистрирующего органа 18.04.2012; ООО "Оптимус" по юридическому адресу не значится и относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, требование налоговой инспекции о предоставлении документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Шале", не выполнено.

Суд апелляционной инстанции указал, что из анализа движения денежных средств по счету ООО "Шале" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, полученного в Северо-Кавказском банке Сбербанка России, установлено, что поступившие в 2008 году от общества денежные средства за выполнение земляных работ направлены не на оплату материалов, необходимых для выполнения работ, аренду механизмов, а на выведение денежных средств из оборота путем перечисления свободных средств для обналичивания.

Между тем, отменив решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции, в нарушение статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указал мотивы, по которым он не согласился с выводом суда первой инстанции. Оценивая протокол допроса Уртана Н.А. от 10.08.2010, суд не учел, что Уртан Н.А. вступил в должность генерального директора ООО "Шале" с 28.08.2009, тогда как отношения между обществом и ООО "Шале" имели место в 2008 году. Сделав вывод о "проблемности" субконтрагентов (ООО "Строительное специализированное монтажное предприятие "Росгидромонтаж"", ООО "Тэмп", ЗАО "Метпоставка", ООО "Феррум", ООО "Болид", ООО "Верона", ООО "Оптимус") не принял во внимание, что с данными организациями общество не состояло в договорных отношениях.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо в совокупности оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц при выяснении вопросов о реальности сделок между обществом и ООО "Шале" и добросовестности общества при выборе контрагента, по операциям с которым общество заявило НДС к возмещению из бюджета и уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Как видно из протокола судебного заседания от 18.06.2012 и определения от 18.06.2012, по ходатайству налоговой инспекции суд апелляционной инстанции отложил судебное заседание для представления налоговой инспекцией дополнительных доказательств по делу.

В нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщив к материалам дела дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции не обсудил вопрос о причинах непредставления их в суд первой инстанции, что надлежит учесть при новом рассмотрении дела.

Поскольку постановление апелляционной инстанции принято по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованно, оно подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые были отвергнуты судом апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, оценить в совокупности доказательства и доводы участвующих в деле лиц, а также учесть правовую позицию, высказанную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, согласно которой при наличии у налоговых органов сомнений в обоснованности налогоплательщиком налоговой выгоды реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и принять судебный акт, распределив расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу N А22-455/2011 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Л.А. Трифонова В.Н. Яценко