Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 сентября 2012 г. N Ф08-5041/12 по делу N А63-7798/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 5 сентября 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Дорогиной Т.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску (ИНН 2632000016; ОГРН 1022601614408) - Колесникова А.Ю. (доверенность от 18.01.2012) и Марьева И.А. (доверенность от 22.05.2012), в отсутствие заявителя - открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (ИНН 0721009031; ОГРН 1040700213410), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовые уведомления N 76405 и 76406; информация в информационно-телекоммуникационной сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.03.2012 (судья Филатов В.Е.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 (судьи Семенов М.У., Афанасьева Л.В., Белов Д.А.) по делу N А63-7798/2011, установил следующее.

ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 28.06.2011 N 09-21/19.

Решением суда от 05.03.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 30.05.2012, в удовлетворении заявления отказано со ссылкой на то, что общество необоснованно предъявило к вычету НДС и уменьшило налоговую базу для исчисления налога на прибыль на суммы документально не подтвержденных затрат по операциям с ООО "Элитстрой" и ООО "ВладПромСтрой". Процедура рассмотрения материалов не нарушена, обществу обеспечена возможность участия в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, предоставления объяснений и возражений.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда, постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Податель жалобы указывает, что общество проявило должную степень осмотрительности при заключении договора с ООО "ВладПромСтрой", зарегистрированным в установленном законом порядке, имеющим лицензию на выполнение соответствующих работ, уплачивающим налоги. Налоговый орган не доказал, что целью заключения договора с ООО "ВладПромСтрой" являлось получение обществом необоснованной налоговой выгоды. Действия третьего лица в рамках правоотношений, в которых общество не участвует, не могут быть признаны основанием для отказа обществу в налоговых вычетах и расходах по налогу на прибыль. Заключение договора после фактического начала работ не лишает общество права возместить НДС и учесть расходы по налогу на прибыль. Суды необоснованно отказали в уменьшении штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации и не учли, что общество самостоятельно представило уточненные налоговый декларации и уплатило налоги. Налоговый орган не доказал факт подписания неуполномоченным представителем поставщика счетов-фактур, выставленных ООО "Элитстрой". Общество не могло знать о налоговых правонарушениях, допущенных ООО "Элитстрой". Вступая в договорные отношения с ООО "Элитстрой", общество проявило должную осмотрительность и осторожность и убедилось в том, что ООО "Элитстрой" является действующей организацией. Право на возмещение НДС не ставится в зависимость от численности работников, наличия или отсутствия основных средств у контрагента. Действующее законодательство не исключает привлечение третьих лиц к выполнению работ по договору подряда. Налоговая инспекция ненадлежаще известила общество о месте и времени рассмотрения материалов проверки, что является самостоятельным и безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы отзыва на кассационную жалобу.

До рассмотрения кассационной жалобы от общества поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с заболеванием представителя.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении ходатайства надлежит отказать, поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы; на основании части 1 статьи 158 Кодекса откладывает судебное разбирательство в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства, а также по ходатайству участвующего в деле лица об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки, если признает эти причины уважительными.

Представители налоговой инспекции против удовлетворения ходатайства возражают.

Ввиду документальной необоснованности обществом заявленного ходатайства и отсутствия доказательств уважительности причин неявки в судебное заседание, при наличии в материалах дела доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, письменно изложенных доводов кассационной жалобы общества и отзыва налоговой инспекции, ходатайство общества об отложении рассмотрения кассационной жалобы надлежит отклонить.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей налоговой инспекции, считает, что судебные акты надлежит отменить в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2011 N 09-21/19 в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа и в отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составила акт от 18.04.2011 N 10 и приняла решение от 28.06.2011 N 09-21/19 о начислении обществу 9 759 267 рублей НДС, 15 365 995 рублей налога на прибыль, 5 738 067 рублей пеней и 8 766 746 рублей штрафов.

Основанием для принятия решения от 28.06.2011 N 09-21/19 послужило непринятие налоговым органом расходов общества при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и отказ в предоставлении налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Элитстрой" и ООО "ВладПромСтрой". В ходе мероприятий налогового контроля налоговая инспекция установила, что контрагенты общества не имели реальной возможности исполнить договорные обязательства ввиду отсутствия у них имущества и штата сотрудников; контрагенты не получали в банке денежные средства для выплаты заработной платы сотрудникам, расчеты с бюджетом не вели; счета-фактуры, акты выполненных работ, предъявленные обществу, подписаны неустановленными лицами; руководители контрагентов являются "массовыми" руководителями и учредителями, фактическое руководство не осуществляли, налоговую отчетность и налоговые декларации не подписывали и в налоговые органы не представляли.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 18.08.2011 N 14-19/015299 решение налоговой инспекции от 28.06.2011 N 09-21/19 оставлено без изменения и утверждено.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

На основании совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц, правильного применения статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации к установленным по делу обстоятельствам суды правомерно отказали обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2011 N 09-21/19 в части начисления 9 759 267 рублей НДС, соответствующих сумм пени и штрафа.

Суды учли разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53), согласно которым фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налогоплательщику может быть отказано в применении налоговых вычетов по НДС, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в первичных учетных документах и счетах-фактурах, недостоверны, неполны или противоречивы.

Суды учли правовую позицию, высказанную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07, от 25.05.2010 N 15658/09, и сделали обоснованный вывод о том, что у общества отсутствует право на вычет НДС по операциям с ООО "Элитстрой" и ООО "ВладПромСтрой", поскольку в материалы дела представлены доказательства, опровергающие доводы общества о достоверности и полноте сведений о том, что подрядные работы для общества выполнены по договорам с ООО "Элитстрой" и ООО "ВладПромСтрой".

Суды приняли во внимание, что ООО "Элитстрой" не имело фактической возможности выполнения значительного объема строительных работ за короткий период времени (договор датирован 07.11.2008, а акты выполненных работ подписаны 31.12.2008) ввиду отсутствия имущества, транспортных средств и персонала; по актам выполненных работ трудозатраты ООО "Элитстрой" составили 9036,21 человека/часа или 38 человек, тогда как по полученным сведениям из ИФНС России N 34 по г. Москве в штате ООО "Элитстрой" числится 1 человек; работы выполнены на 21 объекте, находящемся на значительном расстоянии друг от друга (территории Карачаево-Черкесской Республики и Северной Осетии - Алании); руководитель ООО "Элитстрой" является "массовым" руководителем и учредителем в 78 организациях, фактическое руководство не осуществлял, налоговую отчетность и налоговые декларации не подписывал и не представлял в налоговый орган; ООО "Элитстрой" зарегистрировано по адресу "массовой" регистрации, по указанному в учредительных документах адресу не располагается, денежные средства для выплаты заработной платы в 2008 - 2009 годах в банке не получало, расчеты с бюджетом не вело; счета-фактуры и акты выполненных работ, предъявленные обществу данным контрагентом, подписаны неустановленным лицом.

ООО "ВладПромСтрой" исполняло обязательства перед обществом с привлечением субподрядчика ООО "СМ-Торг". Суды указали, что в виду отсутствия материально-технической базы и штата сотрудников, ни контрагент, ни субподрядчик не имели возможности выполнения предусмотренных договором работ (разработка проектно-сметной документации по объекту "ВЛ-110 кВ ПС Цхинвал - ПС Лениногор"). Из показаний Слепичевой Н.А., указанной в заключенных с ООО "ВладПромСтрой" договорах от 25.01.2009 N СВ-1/01 и СВ-2/01 в качестве руководителя ООО "СМ-Торг", следует, что она являлась номинальным директором, в уставный фонд денежные средства и оргтехнику не вносила, офисные и складские помещения от имени организации никогда не арендовала, документы финансово-хозяйственной деятельности (договоры поставки товара, договоры займа, договоры на оказание каких-либо работ, счета, счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ (КС-2, КС-3), платежные поручения, акты сверок, входящую и исходящую переписку) никогда не подписывала и доверенность на право подписи никому не выдавала. Выписка банка (ОАО "Альфа-Банк") по движению денежных средств на расчетном счете ООО "СМ-Торг", согласно которой субподрядчик не получал денежные средства на выплату заработной платы из банка, налог на доходы физических лиц не удерживал и не уплачивал, свидетельствует об отсутствии штата сотрудников. Договоры от 14.01.2009 N 02/09 и 03/09, заключенные между обществом и ООО "ВладПромСтрой", акты приема-передачи выполненных работ от 27.02.2009 б/н от имени контрагента подписаны Тимошиной Л.А., которая по вызову для дачи пояснений в ИФНС России N 26 по г. Москве и ИФНС России по Центральному району г. Челябинска не явилась, на ее имя зарегистрировано более десяти фирм, не осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Суды приняли во внимание, что по требованию о представлении документов от 27.07.2010 N 09-21/011962 проектно-изыскательская документация, разработанная ООО "ВладПромСтрой" по объектам ПСПОкВ "Гром" и "ВЛ-110 кВ ПС Цхинвал - ПС Лениногор" в Республике Южная Осетия, не представлена. Проектная документация, представленная к проверке, составлена от имени общества и подписана главным инженером проектов общества Ворочеком В.Н. Проекты и сметы на инженерно-геологические работы, представленные к проверке, согласованы с заказчиком - Государственным комитетом по реализации проектов восстановления Республики Южная Осетия и направлены в производство в 2008 году, тогда как договоры подряда на выполнение проектно-изыскательских работ заключены с ООО "ВладПромСтрой" в 2009 году. Выполнение проектных работ до заключения договора с OOО "ВладПромСтрой" подтверждается показаниями начальника Кабардино-Балкарского ЛЭП общества Шаоевым А.А. (протокол допроса от 16.02.2011 б/н). По актам сдачи-приемки проектных и изыскательских работ от 27.02.2009 частичная оплата в размере 1 050 тыс. рублей произведена платежным поручением от 25.05.2009 N 227. Оставшаяся сумма в размере 39 712 540 рублей до конца 2009 года не уплачена (карточка анализа счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по контрагенту ООО "ВладПроСтрой" за 2009 год). На основании договора от 16.02.2010 и уведомления ООО "ВладПромСтрой" уступило ООО "СМ-Торг" право требования денежных средств от общества по договорам подряда проектно-изыскательских работ от 14.01.2009 N 02/09, 03/09 в размере 39 712 540 рублей.

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о том, что общество не доказало реальность выполнения подрядных работ его контрагентами - ООО "Элитстрой" и ООО "ВладПроСтрой", по счетам-фактурам которых общество заявило НДС из федерального бюджета.

Суды обоснованно отклонили довод общества о ненадлежащем уведомлении его о месте и времени рассмотрения материалов проверки. Суды установили, что 21.06.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии уполномоченного представителя общества Мирзоева Ю.С. (доверенность от 15.06.2011 N 35, в соответствии с которой он уполномочен представлять интересы общества в том числе в налоговых органах). Извещение от 21.06.2011 N 09-29/008593, которым общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 28.06.2011, вручено лично Мирзоеву Ю.С., факт получения извещения от 21.06.2011 N 09-29/008593 Мирзоев Ю.С. не отрицает, общество не ссылается на неосведомленность о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения судебных актов в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2011 N 09-21/19 в части начисления 9 759 267 рублей НДС, соответствующих сумм пени и штрафа.

Вместе с тем, признав обоснованным исключение налоговой инспекцией из состава расходов всей суммы затрат, уменьшающей налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суды не учли следующее.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления N 53 указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговой инспекцией оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов (данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12).

Таким образом, оспариваемые судебные акты в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.06.2011 N 09-21/19 в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа подлежат отмене, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все обстоятельства начисления обществу налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, в совокупности оценить представленные по данному эпизоду доказательства и доводы участвующих в деле лиц и с учетом статей 71 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.03.2012 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу N А63-7798/2011 отменить в части отказа ОАО "Северо-Кавказская энергоремонтная компания" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску от 28.06.2011 N 09-21/19 в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа и в отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Т.Н. Дорогина Л.А. Трифонова