Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 декабря 2012 г. N Ф08-6259/12 по делу N А53-6434/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 4 декабря 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Садовникова А.В. и Улько Е.В., при участии от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" (ИНН 6164056606, ОГРН 1026103284987) - Ермаковой А.М. (директор) и Мучниковой О.В. (доверенность от 20.11.2012), в отсутствие истца - Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (ИНН 6164244818, ОГРН 1066164006545), третьего лица -муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2012 (судья Павлов Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 (судьи Кузнецов С.А., Ковалева Н.В., Чотчаев Б.Т.) по делу N А53-6434/2012, установил следующее.

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее - департамент) обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" (далее - общество) о возложении на общество обязанности выполнить в полном объеме работы по строительству объекта "Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация", предусмотренные муниципальным контрактом от 07.11.2011 N 179 (с ноября по декабрь 2011 года), и взыскании 12 028 511 рублей 67 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по муниципальному контракту от 07.11.2011 N 179.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное предприятие города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее - предприятие).

Решением от 15.05.2012, оставленным постановлением суда апелляционной инстанции от 30.07.2012, на общество возложена обязанность выполнить в полном объеме работы по строительству объекта, предусмотренные муниципальным контрактом от 07.11.2011 N 179, на сумму 11 895 500 рублей (с ноября по декабрь 2011 года). С общества в пользу департамента взыскано 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки. Суды посчитали доказанным нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, указав, что ответчик не подтвердил невозможность исполнения обязательств по контракту в установленный срок, вину заказчика, принятие реальных мер по внесению изменений в условия контракта, направление уведомления истцу о приостановлении работ (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит отменить решение от 15.05.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 30.07.2012 и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, суды необоснованно отклонили доводы ответчика о наличии вины заказчика в неисполнении контракта. Заявитель указывает, что заказчик несвоевременно представил разрешение на строительство; проектная документация имела существенные недоработки, поэтому подрядчик не смог приступить к выполнению работ. Письмом от 15.12.2012 N 132/11 заказчик извещен о приостановке работ подрядчиком, невозможности производства работ в связи с отсутствием разрешения и необходимостью внесения изменений в проектную документацию. Суды не применили нормы, которые предусматривают необходимость содействия заказчика подрядчику, а также обязывают заказчика предоставить всю необходимую документацию и обеспечить подрядчика возможностью выполнить работы в полном объеме и в установленный срок; необоснованно отказали в проведении строительной экспертизы. Доказательством необходимости внесения изменений в проектную документацию является факт того, что такие изменения внесены заказчиком, это подтверждается его письмами от 13.02.2012 N 214 и от 22.02.2012 N 252. Кроме того, суд необоснованно обязал общество выполнить работы по контракту (с ноября по декабрь 2011 года) на сумму 1 951 099 рублей. На момент вынесения судом решения эти работы полностью выполнены ответчиком и приняты истцом, что подтверждается актами формы N КС-2 и КС-3 и сметным расчетом, в связи с чем суд был не вправе повторно обязывать ответчика выполнять те же самые работы.

Отзывы на жалобу не поступили.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, просили отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

В части оставления иска без рассмотрения (по требованию о взыскании с общества 6 176 803 рублей 29 копеек неустойки) судебные акты не обжалуются, соответствуют закону, поэтому в данной части не проверяются и подлежат оставлению без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей ответчика, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобу надлежит удовлетворить, судебные акты в обжалуемой части - отменить с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела, департамент (муниципальный заказчик), общество (подрядчик) и предприятие (заказчик-застройщик) заключили муниципальный контракт от 07.11.2011 N 179, согласно которому подрядчик обязуется осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки строительство объекта "Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация". Заказчик-застройщик обязуется осуществить функции, определенные муниципальным контрактом, а муниципальный заказчик обязуется уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 1), составляющим неотъемлемую часть контракта (пункт 1.2 контракта).

Срок выполнения всего комплекса работ - 12 месяцев. Подрядчик приступает к выполнению работ после передачи ему технической документации и строительной площадки. Подписанием контракта подрядчик признает, что проектная и иная техническая документация, а также строительная площадка ему переданы (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (приложение N 1, пункт 2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта моментом завершения строительства считается дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Цена работ составляет 32 509 491 рубль, в том числе НДС 18%. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону. Цена работ, выполняемых в 2011 году, - 11 895 500 рублей, в том числе НДС 18%. Цена работ, подлежащих выполнению в следующем финансовом году, фиксируется дополнительным соглашением о финансировании на очередной финансовый год. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3.4 контракта, в силу которого цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения объема работ и иных условий его исполнения (пункты 3.1 и 3.2 контракта).

Оплата подрядчику за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком на основании справки (форма N КС-3), подписанной муниципальным заказчиком, заказчиком-застройщиком и подрядчиком, составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в течение десяти банковских дней после выставления подрядчиком счета на оплату. Расчеты за выполненные работы осуществляются по этапам, предусмотренным графиком производства работ на основании утвержденной сметы, индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ, определенного при расчете начальной (максимальной) цены контракта, и понижающего коэффициента, определенного по результатам проведенного аукциона. Авансирование работ не предусматривается (пункт 4.1 контракта).

Документы на оплату выполненных работ (формы N КС-2, КС-3, счета и счета-фактуры) представляются муниципальному заказчику до 24-го числа текущего месяца. Документы, предъявленные после 24-го числа текущего месяца, принимаются к финансированию в следующем месяце (пункт 4.3 контракта).

Окончательный расчет производится муниципальным заказчиком после выполнения подрядчиком и принятия заказчиком-застройщиком всех работ по контракту, включая устранение недостатков, выявленных при приемке работ по контракту, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику в течение десяти банковских дней после выставления подрядчиком счета (пункт 4.5 контракта).

Подрядчик ежемесячно до 15-го числа текущего месяца представляет заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ в соответствии с актами формы N КС-2 и КС-3, счетами и счетами-фактурами. Выписанные на муниципального заказчика счета и счета-фактуры подрядчик представляет заказчику-застройщику (пункт 5.4 контракта).

Согласно графику производства работ на 2011 год (приложение N 1 к контракту) предусмотрено поэтапное выполнение работ на объекте с ноября по декабрь 2011 года на сумму 11 895 500 рублей.

По состоянию на 06.02.2012 подрядчик выполнил работы за отчетный период с ноября по декабрь 2011 года на сумму 9 944 401 рубль.

В связи с нарушением сроков выполнения строительно-монтажных работ на объекте департамент направил обществу претензию от 17.01.2012 N ДС-98 с требованием выполнить работы, предусмотренные контрактом, и уплатить 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения департамента с иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства государственным или муниципальным контрактом заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды установили, что графиком производства работ на 2011 год (приложение N 1 к контракту) предусмотрено поэтапное выполнение работ на объекте с ноября по декабрь 2011 года на сумму 11 895 500 рублей. По состоянию на 06.02.2012 подрядчиком выполнены работы с ноября по декабрь 2011 года на сумму 9 944 401 рубль. Согласно направленной обществу претензии период просрочки исполнения обязательств подрядчиком составляет 18 дней (с 01.01.2012 по 18.01.2012), размер неустойки - 5 851 708 рублей 38 копеек (из расчета 1% от стоимости контракта за 18 дней просрочки).

Удовлетворяя требования в части взыскания с общества 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки с 01.01.2012 по 18.01.2012, суды исходили из того, что факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ первого этапа подтверждается материалами дела.

Доводы заявителя о том, что заказчик виноват в неисполнении контракта, подрядчик известил департамент о невозможности производства работ в связи с отсутствием разрешения и необходимостью внесения изменений в проектную документацию, суды отклонили, указав, что подрядчик не сообщил заказчику о приостановлении работ, фактически работы выполнялись, что подтверждено объемом выполненных работ.

Однако данные выводы судов не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Возражая против иска, подрядчик ссылался на то, что он выполнил свою обязанность, предусмотренную статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, и предупредил истца о приостановке работ ввиду невозможности их выполнения в письме от 15.12.2011 N 132/11.

Согласно тексту письма от 15.12.2011 N 132/11 подрядчик указал на необходимость внесения корректировки в проектную документацию, так как при анализе расположения координатных осей строящейся КНС, привязке координат колодцев и трасс трубопроводов выявилось несовпадение проектных координат, длин участков трасс с проектными продольными профилями соответствующих участков, что делает невозможным выполнить разбивку колодцев, выдержать трассировку и уклон трубопроводов. Так, линия канализации К26-25-24-23 - длина между колодцами, обозначенная на плане, не соответствует координатам при выносе проекта в натуру. Колодцы К20, К18, К17, К16, К12, К11, К10, К9, К5, К4, К2, К1 - координаты колодцев, обозначенные на плане, не соответствуют действительным координатам в натуре. Линия колодцев самотечной канализации от К23 до К17 при выносе в натуру попадает на створ столбов высоковольтной линии. Самотечная канализация КГ-27-К28 - 35 - фактическая длина не соответствует длине между колодцами, обозначенными на плане и т. д. (т. 1, л. д. 52). На письме имеется отметка о его получении департаментом 16.12.2011.

По утверждению ответчика, работы, запланированные графиком на ноябрь и декабрь 2011 года, до 15.12.2011 выполнены частично на сумму 9 944 401 рубль. В связи с объективной невозможностью дальнейшего проведения работ по причинам, названным в письме от 15.12.2011 N 132/11 (выполнение работ по строительству канализационно-насосной станции и сетей канализации предусмотрено в декабре 2011 года), общество передало истцу проектную документацию для внесения необходимых изменений. Откорректированная проектная документация была возвращена обществу более чем через два месяца после уведомления истца о невозможности проведения работ и необходимости внесения соответствующих изменений. Все это время работы обществом не проводились.

Доказательства того, что после направления письма от 15.12.2011 N 132/11 подрядчик выполнял какие-либо работы на указанных объектах, в материалах дела отсутствуют. В судебных актах вывод о том, что общество фактически не приостановило работы и продолжало их выполнение, не подтвержден ссылками на какие-либо доказательства.

В то же время обществом в обоснование своих доводов представлены письма предприятия от 13.02.2012 N 214 и от 22.02.2012 N 252 о внесении изменений в проектную документацию и о направлении подрядчику откорректированной проектной документации в полном объеме после 13.02.2012.

Суды не оценили и не исследовали данные доказательства и доводы общества.

Кроме того, удовлетворяя иск в части возложения на общество обязанности выполнить в полном объеме работы, предусмотренные муниципальным контрактом с ноября по декабрь 2011 года, суды не проверили выполнение данных работ к моменту принятия решения. В кассационной жалобе общество указывает на то, что до 15.05.2012 работы за ноябрь и декабрь 2011 года были выполнены и приняты истцом полностью, что подтверждается актами формы N КС-2 и КС-3, в связи с чем суд обязал ответчика повторно выполнять те же самые работы.

Поскольку суды не проверили доводы общества и не исследовали существенные для правильного разрешения спора обстоятельства; выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, обжалуемые судебные акты надлежит отменить на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон, установить фактические обстоятельства по делу, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу N А53-6434/2012 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

А.В. Садовников Е.В. Улько