Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 августа 2013 г. N Ф08-5069/13 по делу N А53-6434/2012

г. Краснодар

30 августа 2013 г.

Дело N А53-6434/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" (ИНН 6164056606, ОГРН 1026103284987) - Гоптарева А.Б. (доверенность от 01.02.2013), в отсутствие истца - Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (ИНН 6164244818, ОГРН 1066164006545), третьего лица - муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2013 (судья Павлов Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 (судьи Ковалева Н.В., Еремина О.А., Кузнецов С.А.) по делу N A53-6434/2012, установил следующее.

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее - департамент) обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Производственно-коммерческая фирма "ЭПОС ПЛЮС"" (далее - общество) о возложении на общество обязанности выполнить в полном объеме работы по строительству объекта "Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация", предусмотренные муниципальным контрактом от 07.11.2011 N 179 (с ноября по декабрь 2011 года), и взыскании 12 028 511 рублей 67 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по муниципальному контракту от 07.11.2011 N 179.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное предприятие города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее - предприятие).

Решением от 15.05.2012, оставленным без изменения постановлением от 30.07.2012, на общество возложена обязанность выполнить в полном объеме работы по строительству объекта, предусмотренные муниципальным контрактом от 07.11.2011 N 179 на сумму 11 895 500 рублей (с ноября по декабрь 2011 года). С общества в пользу департамента взыскано 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки. Суды посчитали доказанным нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, поскольку ответчик не подтвердил невозможность исполнения обязательств по контракту в установленный срок; вину заказчика; принятие реальных мер по внесению изменений в условия контракта; направление уведомления истцу о приостановлении работ (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2012 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Решением от 18.02.2013, оставленным без изменения постановлением от 20.06.2013, с общества в пользу департамента взыскано 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки.

В кассационной жалобе общество просит обжалуемые судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, нарушение сроков исполнения обязательств вызвано бездействием заказчика, который никак не реагировал на обращения общества. Претензия департамента с требованием уплаты пени не обоснована. Суд не определил, какие именно работы были приостановлены обществом. Объект строительства состоит из трех частей. Ошибки, выявленные в проектной документации, относились к части проекта по строительству самотечной канализации, в связи с чем работы были приостановлены только в указанной части.

Департамент представил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

В части оставления иска без рассмотрения (по требованию о взыскании с общества 6 176 803 рублей 29 копеек неустойки) судебные акты не обжалуются, соответствуют закону, поэтому в данной части не проверяются и подлежат оставлению без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует и судами установлено, что департамент (муниципальный заказчик), общество (подрядчик) и предприятие (заказчик-застройщик) заключили муниципальный контракт от 07.11.2011 N 179, согласно которому подрядчик обязуется осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки строительство объекта "Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация". Заказчик-застройщик обязуется осуществить функции, определенные муниципальным контрактом, а муниципальный заказчик обязуется уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 1), составляющим неотъемлемую часть контракта (пункт 1.2 контракта).

Срок выполнения всего комплекса работ - 12 месяцев. Подрядчик приступает к выполнению работ после передачи ему технической документации и строительной площадки. Подписанием контракта подрядчик признает, что проектная и иная техническая документация, а также строительная площадка ему переданы (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (приложение N 1, пункт 2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта моментом завершения строительства считается дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Цена работ составляет 32 509 491 рубль, включен НДС в размере 18%. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону. Цена работ, выполняемых в 2011 году, - 11 895 500 рублей, с учетом НДС в размере 18%. Цена работ, подлежащих выполнению в следующем финансовом году, фиксируется дополнительным соглашением о финансировании на очередной финансовый год. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3.4 контракта, в силу которого цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения объема работ и иных условий его исполнения (пункты 3.1 и 3.2 контракта).

Оплата подрядчику за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком на основании справки (форма N КС-3), подписанной муниципальным заказчиком, заказчиком-застройщиком и подрядчиком, составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в течение десяти банковских дней после выставления подрядчиком счета на оплату. Расчеты за выполненные работы осуществляются по этапам, предусмотренным графиком производства работ на основании утвержденной сметы, индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ, определенного при расчете начальной (максимальной) цены контракта, и понижающего коэффициента, определенного по результатам проведенного аукциона. Авансирование работ не предусматривается (пункт 4.1 контракта).

Документы на оплату выполненных работ (формы N КС-2, КС-3, счета и счета-фактуры) представляются муниципальному заказчику до 24-го числа текущего месяца. Документы, предъявленные после 24-го числа текущего месяца, принимаются к финансированию в следующем месяце (пункт 4.3 контракта).

Окончательный расчет производится муниципальным заказчиком после выполнения подрядчиком и принятия заказчиком-застройщиком всех работ по контракту, включая устранение недостатков, выявленных при приемке работ по контракту, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику в течение десяти банковских дней после выставления подрядчиком счета (пункт 4.5 контракта).

Подрядчик ежемесячно до 15-го числа текущего месяца представляет заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ в соответствии с актами формы N КС-2 и КС-3, счетами и счетами-фактурами. Выписанные на муниципального заказчика счета и счета-фактуры подрядчик представляет заказчику-застройщику (пункт 5.4 контракта).

Графиком производства работ на 2011 год (приложение N 1 к контракту) предусмотрено поэтапное выполнение работ на объекте с ноября по декабрь 2011 года на сумму 11 895 500 рублей.

По состоянию на 06.02.2012 подрядчик выполнил работы за отчетный период с ноября по декабрь 2011 года на сумму 9 944 401 рубль.

В связи с нарушением сроков выполнения строительно-монтажных работ на объекте департамент направил обществу претензию от 17.01.2012 N ДС-98 с требованием выполнить работы, предусмотренные контрактом, и уплатить 5 851 708 рублей 38 копеек неустойки.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения департамента с иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства государственным или муниципальным контрактом заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами установлено, что графиком производства работ на 2011 год (приложение N 1 к контракту) предусмотрено поэтапное выполнение работ на объекте с ноября по декабрь 2011 года на сумму 11 895 500 рублей. По состоянию на 06.02.2012 подрядчиком выполнены работы с ноября по декабрь 2011 года на сумму 9 944 401 рубль. Согласно направленной обществу претензии период просрочки исполнения обязательств подрядчиком составляет 18 дней (с 01.01.2012 по 18.01.2012), размер неустойки - 5 851 708 рублей 38 копеек (из расчета 1% от стоимости контракта за 18 дней просрочки).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

По смыслу пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование уведомления заказчика о приостановлении работ ответчик ссылается на письмо от 15.12.2011 N 132/11. Однако из содержания указанного письма не следует намерение ответчика приостановить работы. В материалы дела также не представлены доказательства, свидетельствующие о приостановлении работ в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от ответственности в связи с отсутствием в материалах дела доказательств приостановления работ.

Актом проверки Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 22.12.2011 N 1, составленным в присутствии представителей общества и предприятия, зафиксировано, что на момент проведения проверки работы по строительству ведутся на двух участках: колодец гаситель и самотечный коллектор Д=800 мм по ул. Беляева (в границах от ул. Орбитальной до ул. Армянской) и монтаж комплектной стеклопластиковой КНС с приемным резервуаром (в районе жилого дома N 62 по ул. Орбитальной). Выполняются земляные работы, и частично начат монтаж оборудования.

Довод общества о том, что в соответствии с журналом производства работ работы были приостановлены 15.12.2011, отклоняется судом кассационной инстанции. В акте от 22.12.2011 N 1 указано, что при проверке журнал производства работ не был представлен на регистрацию. Кроме того, журнал производства работ в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является допустимым доказательством.

Суд кассационной инстанции также отклоняет довод общества о том, что вывозимый с объекта грунт разработан и перемещен в отвал до 15.12.2011, поскольку из акта проверки от 22.12.2011 N 1 следует, что на момент проверки обществом велись земляные работы.

Иные доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. В соответствии со статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций.

Судебные инстанции полно и всесторонне исследовали представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы материального и процессуального права. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения решения и постановления суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 по делу N А53-6434/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.И. Афонина А.В. Садовников