Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2013 г. N Ф08-8076/12 по делу N А53-14125/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Зорина М.М. (доверенность от 25.04.2011) и Пилюшенко В.С. (доверенность от 06.12.2011); в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьих лиц:

Солохина С.С. и Сулейманова Н.М., надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе посредством размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 (судья Сурмалян Г.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 (судьи Смотрова Н.Н., Иванова Н.Н., Соловьева М.В.) по делу N А53-14125/2012, установил следующее.

ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Юг" Ростовского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление; антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 27.01.2012 N 796/05 по делу N 941/05 и предписания от 27.01.2011 N 35/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что ненормативные правовые акты, принятые антимонопольным органом, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы общества. Управление представило все необходимые доказательства, свидетельствующие о доминирующем положении общества на соответствующем рынке услуг и нарушении обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, направить дело на новое рассмотрение. По мнению общества, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Управление не доказало наличие доминирующего положения общества на рынке предоставления услуг доступа в сеть Интернет. Управление не учло всех операторов сотовой связи, предоставляющих услуги по доступу к сети Интернет. Судебные акты по делу N А53-6658/2010 имеют преюдициальное значение для данного спора (т. 7, л. д. 2 - 16).

В отзыве на кассационную жалобу управление и Сулейманов Н.М. ссылаются на полное и всестороннее исследование судами материалов дела, правильное применение норм права и просят оставить судебные акты без изменения (т. 7, л. д. 45 - 57).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 40 минут 24.01.2013, о чем вынесено определение от 17.01.2013. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7, л. д. 71 - 73).

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы.

Изучив материалы дела, проверив законность решения суда и постановления суда апелляционной инстанции, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу общества надлежит удовлетворить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступили заявления граждан Солохина С.С. и Сулейманова Н.М. о нарушении обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области.

Управление, рассмотрев жалобы, вынесло решение от 27.01.2012 N 796/05 по делу N 941/05. Действия общества, выразившиеся в установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области, признаны нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Управление выдало обществу предписание от 27.01.2012 N 35/05, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области; в срок до 01.03.2012 установить равные условия акции "Ускоряйся" по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" для всех абонентов общества в Ростовской области (т. 1, л. д. 16 - 21, 35 - 36). Впоследствии по ходатайству общества срок исполнения предписания продлен до 02.04.2012.

Не согласившись с решением и предписанием управления от 27.01.2012, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Управление установило нарушение обществом Закона о защите конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет.

При рассмотрении спора суды установили, что услуги предоставления доступа к сети Интернет по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, характеризуются способом соединения по сети передачи данных: коммутируемый доступ и широкополосный доступ. Коммутируемый и широкополосный доступ к сети Интернет не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых.

Согласно аналитического отчета управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.

Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.

Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.

Суды в нарушение статей 71, 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не выяснили, какими нормативными либо ненормативными правовыми актами руководствовалось управление при определении характеристик услуги широкополосного доступа к сети Интернет в Ростовской области, чем обусловлено изменение характеристик данной услуги по сравнению с предыдущим периодом (в том числе по 2009 году, 8 месяцев которого совпадают в данных анализах управления). Выяснение данных обстоятельств необходимо для правильного определения продуктового рынка и взаимозаменяемости предоставляемых услуг.

Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.

Суды поддержали вывод антимонопольного органа о том, что товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, которые предоставляет общество, могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G). Вместе с тем данный вывод судов является недостаточно обоснованным и сделан без оценки довода общества о невзаимозаменяемости технологий широкополосного доступа к сети Интернет ADSL, Ethernet, Wi-Fi с технологиями GPRS- Internet, GPRS-WAP и представленного в обоснование данного довода доказательства -аналитического отчета управления о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009. Из данного аналитического отчета за 8 месяцев 2009 года следует вывод о невзаимозаменяемости данных услуг. Суды не устранили противоречия и не выяснили основания для изменения позиции управления по данному вопросу.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу пункта 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области антимонопольный орган провел анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составил аналитический отчет от 25.11.2011.

Суды установили, что данный отчет проведен в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). В соответствии с аналитическим отчетом от 25.11.2011 антимонопольный орган установил доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком". Совокупная доля указанных операторов превышает 85 процентов, при этом доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35 процентов.

Вместе с тем суды не учли следующее.

Согласно пункту 2.4 Порядка все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из аналитического отчета от 25.11.2011 видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы. Между тем в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы.

В материалах дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в управление данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года. Данный довод заявлялся обществом в суде апелляционной инстанции, но не получил должной оценки.

Управление, объединяя в группу лиц ОАО "Мегафон", ЗАО "Синтерра-Юг", не учло, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "МТС" и ЗАО "Комстар-Регионы", не учел, что до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС".

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009 - 2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц с ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010. Данные доводы заявлялись в судах, но также не получили надлежащей оценки.

Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон" и ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Таким образом, вывод судов о правильном определении управлением доминирующей группы лиц является недостаточно обоснованным, суды не оценили доводы общества о нарушении управлением при определении группы лиц пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Суды согласились с выводом антимонопольного органа о непреодолимости барьеров входа на рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области.

Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.

Управление не представило расчеты и документально не подтвердило свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы управления о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами.

Суды не оценили довод общества о том, что получение лицензии на предоставление доступа к сети Интернет не является административным барьером, поскольку данные лицензии выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей не установлен, срок выдачи лицензий - 1 месяц (Административный регламент предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в обрасти оказания услуг связи, утвержденный приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 27.12.2011 N 357).

Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету управления общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному управлением в группу лиц. Суды не дали оценку данным обстоятельствам с учетом подпункта "б" пункта 8.3 Порядка. Кроме того, судами не оценивались доводы общества о наличии около 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающим услуги для населения, которые уже имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам. По мнению общества, такие операторы могут без значительных затрат выйти на спорный рынок, не встречая барьеров, увеличив число продавцов услуг доступа к сети Интернет для населения почти в два раза.

Таким образом, вывод суда о затруднительности доступа на спорный рынок конкурентов также является недостаточно обоснованным.

При определении неэластичности товарного рынка услуги доступа к сети Интернет суды не учли, что в материалах дела отсутствует расчет степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчет изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Между тем на странице 15 аналитического отчета управлением установлено, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов. По мнению общества, выявленные факты свидетельствуют о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, что подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, вывод судов о неэластичности спорного товарного рынка услуги доступа к сети Интернет требует дополнительного исследования и проверки.

Суды не проверили, соблюден ли управлением при составлении аналитического отчета требования пункта 3.7.3 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией и приложения к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5.

Таким образом, вывод судов о доминирующем положении на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком" является недостаточно обоснованным. Вместе с тем, только в случае установления доминирующего положения общества на соответствующем рынке услуг возможно применение к обществу ограничений, установленных пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса. В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенные указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, всесторонне, полно и объективно оценить доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

При принятии данного постановления суд учел выводы Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, сделанные в постановлении от 18.01.2013 по аналогичному делу N А53-14122/2012.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу N А53-14125/2012 отменить; дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина