Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июня 2013 г. N Ф08-3177/13 по делу N А53-25840/2012

г. Краснодар

27 июня 2013 г.

Дело N А53-25840/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Воловик Л.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области (ИНН 6143051004, ОГРН 1046143026016) - Джунь С.Н. (доверенность от 04.02.2013) и Поспеловой Р.А. (доверенность от 25.06.2013), в отсутствие заявителя - общество с ограниченной ответственностью "ИНЖЕНЕРНО-ПОДРЯДНАЯ ФИРМА "ДОМ"" (ИНН 6143002600, ОГРН1026101928896), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНЖЕНЕРНО-ПОДРЯДНАЯ ФИРМА "ДОМ"" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2012 (судья Медникова М.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013 (судьи Винокур И.Г., Герасименко А.Н., Сулименко Н.В.), по делу N А53-25840/2012, установил следующее.

ООО "ИНЖЕНЕРНО-ПОДРЯДНАЯ ФИРМА "ДОМ"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.05.2012 N 179, в части начисления 1 706 675 рублей налога на прибыль, 44 549 рублей налога на добавленную стоимость (далее - НДС), начисления 12 555 рублей пеней, 329 455 рублей штрафа (уточненные требования).

Решением суда от 18.12.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.05.2013, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что обжалуемое решение инспекции от 23.05.2012 N 179 соответствует закону и не нарушает законных прав и интересов общества.

В кассационной жалобе общество просит отменить названные судебные акты и удовлетворить заявленные обществом требования.

По мнению подателя жалобы, суды не учли, что в соответствии с пунктом 6 статьи 267 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) право включить сумму ранее созданного и неиспользованного резерва в состав доходов по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание возникло у общества при сдаче и ввода в эксплуатацию жилого дома. Размер смет на гарантийный ремонт установлен с учетом того, что вероятность осуществления подрядчиком расходов по гарантийному ремонту носит условный характер. С прекращением работ у общества возникло предусмотренное Кодексом право, включить в будущем сумму ранее созданного и неиспользованного резерва в состав доходов по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание. Соответственно, после включения неиспользованного резерва в состав доходов подлежит уплате налог на прибыль. Нарушения контрагентами общества (ООО "Лесторг" и ООО "АртСтройКом") своих налоговых обязанностей сами по себе не являются доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды, наличие отдельных технических погрешностей в первичных документах не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании представители налогового органа, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, просили оставить их без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей инспекции, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, составила акт выездной налоговой проверки от 09.04.2012 N 179 и приняла решение от 23.05.2012 N 179 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде 329 455 рублей штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год, по статье 123 Кодекса - 73 427 рублей штрафа. Обществу начислены 114 724 рубля пеней, предложено уплатить 1 706 675 рублей недоимки по налогу на прибыль и 44 549 рублей НДС.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 18.07.2012 N 15-14/2811 решение инспекции утверждено.

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Нарушения процессуальных норм, установленные статьей 101 Кодекса, суды не установили.

Инспекция в обоснование своего решения ссылается на то, что общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 8 032 374 рубля, поскольку не включило в состав внереализационных доходов текущего налогового периода остаток резерва на предстоящие расходы по гарантийному обслуживанию и ремонту, нарушив тем самым положения пунктов 3 - 5 статьи 267 и пункта 7 статьи 250 Кодекса.

Отказывая обществу в указанной части заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно статье 248 Кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходы.

Состав внереализационных доходов установлен статьей 250 Кодекса, которыми признаются, в частности, доходы в виде сумм восстановленных резервов, расходы на формирование которых были приняты в составе расходов в порядке и на условиях, которые установлены рядом статей Кодекса, в том числе, статьей 267 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 267 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ), вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию, и отчисления на формирование таких резервов принимаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном данной статьей.

Передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства не является реализацией товара (работ), и, следовательно, заказчик-застройщик не вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Таким образом, затраты, связанные с гарантией надлежащего качества строительства, несет подрядчик, даже если участник долевого строительства предъявил претензии по качеству объекта строительства заказчику-застройщику.

Суды установили, что общество является одновременно и заказчиком - застройщиком и подрядчиком, который построил и ввел в эксплуатацию 5-ти этажный 4-х блоксекционный жилой дом проектной стоимостью 119 747 463 рубля.

Поэтому общество вправе был создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию как подрядчик.

Нормы статьи 267 Кодекса устанавливают процедуру создания подрядными организациями резерва на гарантийный ремонт, согласно которой подрядчик самостоятельно принимает решение о создании резерва и в учетной политике для целей налогообложения определяет предельный размер отчислений в этот резерв; резерв создается в отношении работ, которые в соответствии с условиями заключенного договора с заказчиком предусматривают обслуживание и ремонт в течение гарантийного срока; суммы отчислений в резерв признаются расходами на дату реализации товаров (работ); размер резерва не может превышать предельный размер, то есть налогоплательщик должен установить предельный размер резерва, который он сможет учесть в целях налогообложения прибыли. При этом, если подрядчик ранее не осуществлял реализацию работ с условием гарантийного ремонта, в соответствии с пунктом 4 статьи 267 Кодекса он также вправе создавать резерв. Размер резерва не может превышать ожидаемые расходы на указанные затраты. Под ожидаемыми понимаются расходы, предусмотренные в плане выполнения гарантийных обязательств с учетом срока гарантии.

Из изложенного следует, что подрядчик может производить отчисления в резерв, которые для целей налогообложения прибыли принимаются в качестве расходов, если он принял решение о формировании резерва на гарантийный ремонт и зафиксировал в учетной политике на предстоящий налоговый период предельный размер отчислений в этот резерв на дату реализации строительно-монтажных работ (письмо Минфина России от 26.11.2008 N 03-03-06/1/653).

Суды установили, что приказом от 11.01.2010 N 01 об учетной политике на 2010 год общество создало резерв на гарантийный ремонт (пункт 12 блока 2), согласно которому резерв создается только под товары (работы), по которым покупателям предоставлен гарантийный срок на дату их реализации (статья 267 Кодекса); предельный размер отчислений в данный резерв налогоплательщиком в приказе об учетной политике на 2010 год в нарушение пункта 2 статьи 267 Кодекса не определен (т. 2, л. д. 118 - 127).

Приказом от 30.06.2010 года N 71/1 "О создании резервного фонда гарантийного ремонта" создан резервный фонд на гарантийный ремонт построенного и сданного в эксплуатацию объекта долевого строительства - пятиэтажного жилого дома седьмой очереди экспериментальной малоэтажной жилой застройки в квартале ВП по Октябрьскому шоссе, д. 1а.

В соответствии с пунктом 5 статьи 7 Федерального закона от 30.12.04 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" гарантийный срок на объект долевого строительства составляет 5 лет.

Общество ранее (до 2010 года) не осуществляло реализацию товаров (работ) с условиями гарантийного обслуживания, поэтому резерв по гарантийному ремонту и обслуживанию создан в соответствии с пунктом 4 статьи 267 Кодекса в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты.

Ожидаемые расходы, предусмотренные в плане на выполнение гарантийных обязательств, составили 8 078 407 рублей (Д-т счета 91.2. "Прочие расходы" Кр-т счета 96 "Резервы предстоящих расходов") (т. 1, л. д. 71).

В нарушение пункта 4 статьи 267 Кодекса при создании резерва общество не установило предельный размер резерва, который он сможет учесть в целях налогообложения прибыли исходя из периодичности осуществления ремонта объекта и сметной стоимости указанного ремонта.

Суды правильно указали, что поскольку резерв создан в соответствии с пунктом 4 статьи 267 Кодекса в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты, общество должно было разработать план выполнения гарантийных обязательств, с учетом срока гарантии (во избежание избыточного включения в состав расходов отчетного (налогового) периода сумм созданного резерва). Однако такой план общество не разработало.

Суды установили, что ожидаемые расходы определены из локальных смет на гарантийный ремонт из расчета реализации строительно-монтажных работ в 2010 году в сумме 100 950 675 рублей и признаны на дату реализации строительно-монтажных работ - 30.06.2010 (т. 1, л. д. 56 - 70).

Между тем резерв на гарантийный ремонт создается в размере, не превышающем ожидаемых расходов на указанные затраты, и по правилам бухгалтерского учета, рассматривается как условное - оценочное обязательство организации согласно бухгалтерскому стандарту, который утвержден приказом Минфина Российской Федерации от 13.12.2010 N 167н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Оценочные обязательства, условные обозначения и условные активы"" (ПБУ 8/2010).

До 2011 года действовало Положение по бухгалтерскому учету "Условные факты хозяйственной деятельности" ПБУ 8/01.

Для целей представления информации об условном обязательстве в бухгалтерской отчетности следует руководствоваться Положением по бухгалтерскому учету "События после отчетной даты" ПБУ 7/98, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 25.11.1998 N 56н (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 31.12.1998, N 1674). При оценке последствий условного факта принимаются во внимание существующая практика в отношении аналогичных фактов хозяйственной деятельности, заключения независимых экспертов и др.

Таким образом, исходя из приведенных Положений и налогового законодательства, обществом должно обеспечить подтверждение такого расчета. При оценке последствий условных фактов и отражении соответствующей информации в бухгалтерской отчетности организация должна исходить из требования осмотрительности.

При этом подрядчик должен в обязательном порядке обеспечить разумное документальное подтверждение обоснованности такого расчета.

Согласно пункту 12 приказа от 11.01.2010 N 01 о принятии на 2010 год учетной политики общество установило создание резервов на гарантийный ремонт (т 2, л. д. 117 - 128). По условиям расчета общества резервный фонд на гарантийный ремонт формируется в следующих величинах:

с 28.06.2010 по 31.12.2010 - 807 841 рубль;

с 01.01.2011 по 31.12.2011 - 1 615 681 рубль;

с 01.01.2012 по 31.12.2012 - 1 615 681 рубль;

с 01.01.2013 по 31.12.2013 - 1 615 681 рубль;

с 01.01.2014 по 31.12.2014 - 1 615 681 рубль;

с 01.01.2015 по 28.06.2015 - 807 841 рубль.

В состав ожидаемых расходов включены расходы по работам, определенным в локальных сметах N 1- 6 (т 1, л. д. 56 - 71).

Какие-либо документы, подтверждающие обоснованность расчетов по локальным сметам, размера резерва, сформированного на 2010 год, разумных доводов в обоснование величины условного (оценочного) обязательства на основе имеющихся фактов хозяйственной жизни организации, опыта в отношении исполнения аналогичных обязательств, каких-либо мнений экспертов общество не представило.

Таким образом, суды установили несоблюдение обществом порядка формирования резерва (в учетной политике нет предельного размера резерва, не разработан план выполнения гарантийных обязательств)и отсутствие обоснования его размера.

При таких установленных обстоятельствах суды сделали правильный вывод о необоснованности указанных обществом ожидаемых расходов.

Порядок использования резерва на предстоящие расходы на гарантийный ремонт установлен пунктом 5 статьи 267 Кодекса.

Сумма резерва на гарантийный ремонт, не в полном объеме использованная в налоговом периоде на осуществление ремонта в отношении товаров (работ), реализованных с условием предоставления гарантии, может быть перенесена им на следующий налоговый период. Сумма вновь создаваемого в следующем налоговом периоде резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего налогового периода.

Суды установили, что согласно пункту 12.3 раздела 12 приказа от 16.12.2010 N 105 о принятии учетной политики на 2011 год общество создает резерв на гарантийный ремонт (т. 2, л. д. 138). В 2010 году на ремонтно-восстановительные работы по объекту за счет созданного резерва израсходовано 46 033 рубля (подтверждается договором от 25.11.2010 года N 44 с ЗАО "Волгодонское специализированное ДРСУ" на осуществление благоустройства территории и соответствующим актом на указанную сумму). Общество произвело уменьшение (списание) остатка резерва по гарантийному ремонту за 2010 год в полной сумме - 807 841 рубль (Д-т счета 96 "Резервы предстоящих расходов" К-т счета 91.2. "Прочие расходы"), не включив, в нарушение пунктов 4 и 5 статьи 267 и пункта 7 статьи 250 Кодекса, в состав внереализационных доходов текущего налогового периода (2010 год) неиспользованный остаток резерва в размере 8 032 374 рублей.

Как следует из пункта 6 статьи 267 Кодекса, право включить сумму ранее созданного и неиспользованного резерва в состав доходов по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание возникает у налогоплательщика только в случае принятия им решения о прекращении продажи товаров (осуществления работ) с условием их гарантийного ремонта и гарантийного обслуживания. Общество такое решение не принимало и суду не представило. Инспекцией представлена распечатка с официального сайта общества в сети Интернет, согласно которой общество продолжает строительство жилой недвижимости и, соответственно продолжает реализацию квартир. Доказательства обратного общество не представило.

В отсутствие такого решения и доказательств прекращения осуществления деятельности по производству подрядных работ, в отсутствие указания в учетной политике на 2011 год на возможность переноса суммы резерва на гарантийный ремонт, не полностью использованной в налоговом периоде, на осуществление ремонта на следующий налоговый период подлежит применению пункт 5 статьи 267 Кодекса. Согласно названному пункту общество должно было включить в состав внереализационных доходов 2010 года остаток резерва в размере 8 032 374 рубля.

Довод общества о том, что право включить сумму ранее созданного и неиспользованного резерва в состав доходов по окончании сроков действия договоров на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание возникло у общества при сдаче и ввода в эксплуатацию жилого дома, отклоняется, поскольку налоговым законодательством не предусмотрена подмена решения о прекращении продажи товаров таким способом.

На основании изложенного, суды пришли к правильному выводу о том, что общество как подрядчик обладало правом создания резерва на предстоящие расходы по гарантийному обслуживанию, однако нарушило порядок его создания, в связи с чем необоснованно занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 8 032 374 рубля, не включив ее в состав внереализационных доходов текущего налогового периода.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

В силу статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 названного Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Кодекса документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 9893/07 от 20.11.2007.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно постановлению N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По взаимоотношениям общества с его контрагентами (ООО "Лесторг" и ООО "АртСтройКом"), общество представило товарные накладные ООО "Лесторг" на передачу обществу товара (доска необрезная) от 30.01.2008 N 31 на сумму 130 042 рубля 37 копеек и от 15.02.2008 N 37 на сумму 117 457 рублей 63 копейки, а также счета-фактуры: от 30.01.2008 N 32 на сумму 153 450 рублей (НДС 23 407 рублей) и от 15.02.2008 N 37 на сумму 138 600 рублей (НДС 21 142 рубля) и ТТН. Оплата за материалы произведена безналичным путем.

Суды установили, что товарно-транспортные накладные, представленные обществом, не содержат сведений о водительском удостоверении, транспортном средстве, пункте погрузки (адрес) и пункте разгрузки (адрес); номере путевого листа, реквизитов доверенности (когда, кому и кем выдана). При этом иные документы, которые позволили бы устранить недостатки в ТТН (корешки путевых листов грузового автомобиля по формам 4-С или 4-П, утвержденным постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78) общество не представило.

Суды установили, что контрагент общества - ООО "Лесторг" зарегистрировано 10.07.2007 учредителем (он же и руководитель) Скалиухом В.Е., с 22.09.2008 руководителем является Шебулдаев А.В.; среднесписочная численность ООО "Лесторг" - 1 чел., транспортные средства, складские или другие здания отсутствуют, по юридическому адресу расположен культурно-досуговый центр, сторонним организациям помещения не сдаются; ООО "Лесторг" по юридическому адресу не располагается; в налоговый орган бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет с момента постановки на учет. Руководитель ООО "Лесторг" Шебулдаев А.В. (с 22.09.2008) известил налоговую инспекцию о том, что документы за I - III кварталы 2008 года отсутствуют; согласно письму ГУМВД РФ по ЮФО от 07.10.2011 гражданин Скалиух В.Е. заключен под стражу, ему предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 187 Уголовного кодекса Российской Федерации (вх. N 055996 от 29.12.2011).

В подтверждение своих расходов с контрагентом ООО "АртСтройКом" в 2010 году общество представило договор от 04.05.2010 на выполнение работ по телефонизации жилого дома в квартале ВП по ул. Октябрьское шоссе, 1а, стоимостью 204 тыс. рублей, акт приема - передачи выполненных работ по данному объекту обществом на проверку не представлен. Оплата произведена через расчетный счет по платежному поручению от 08.06.2010 N 528.

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "АртСтройКом" по юридическому адресу не находится,; последняя налоговая декларация по НДС представлена за II квартал 2010 года, расчеты по ЕСН и ОПС представлены за 2009 год с "нулевыми" показателями. Допрошенный в ходе проверки учредитель ООО "АртСтройКом" Литуев О.Н. какой-либо информацией о деятельности и финансовом состоянии контрагента не владеет; факт осуществления деятельности в г. Волгодонске отрицал; пояснил, что офиса, производственной базы, складов и транспорта у ООО "АртСтройКом" не было; общий офис предприятий, созданных по просьбе Скалиуха В.Е., находился по адресу г. Волгодонск, ул. Гагарина-2; заработную плату он не получал; в связи с тем, что находился в материальной зависимости от Скалиуха В.Е., согласился быть директором и учредителем ООО "АртСтройКом", ООО "Дельта", ООО "Траст", ООО "ПродПоставка", ООО "Стройинвест".

Допрошенная в ходе проверки Волицкая Е.П., осуществлявшая снятие денежных средств с расчетного счета ООО "АртСтройКом", пояснила, что в ООО "АртСтройКом" выполняла работу курьера: отвозила в банк платежные поручения, получала денежные средства в банке. Трудовой договор с ней не заключался; информацией о численности работников организации, ее основных средствах не владеет; полученные в банке денежные средства Волицкая Е.П. передавала или руководителю или учредителю Литуеву О.Н.

Анализ движения денежных средств в банках по расчетным счетам указанного контрагента показал, что необходимые при осуществлении реальной деятельности организации расходы (арендные платежи, оплата услуг связи, коммунальных услуг и т.п.) не производились. Эти обстоятельства суды правильно оценили, как свидетельствующие о том, что фактически ООО "АртСтройКом" не осуществляло реальной деятельности, а представление в налоговый орган налоговой отчетности с минимальными начислениями осуществлялось с целью создания видимости реальной деятельности, обналичивания денежных средств и избежания приостановления операций по расчетным счетам организации.

Доказательства использования в производственной деятельности доски необрезной, указанной в товарных накладных ООО "Лесторг" и документах бухгалтерского и складского учета общество суду не представило.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"" (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09).

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Суды установили, что общество при заключении сделок не проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суды сделали правильный вывод о доказанности инспекцией соответствия оспариваемого решения Кодексу, недостоверности сведений в документах, которыми общество обосновывает право на вычет НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, нереальности операций с контрагентами ООО "Лесторг" и ООО "АртСтройКом".

Доводы кассационной жалобы общества направлены на переоценку доказательств, что в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013, по делу N А53-25840/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Л.Н.Воловик Т.Н. Драбо