Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 ноября 2016 г. N Ф08-8173/16 по делу N А32-10351/2016

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Краснодар

09 ноября 2016 г.

Дело N А32-10351/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Альтернатива-А"" (ИНН 2301038530, ОГРН 1022300516765) - Дрижжа В.А. (доверенность от 01.07.2016), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Альтернатива-А"" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2016 (судья Лесных А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2016 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Илюшин Р.Р.) по делу N А32-10351/2016, установил следующее.

ООО "Частная охранная организация "Альтернатива-А"" (далее - общество) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 05.02.2016 по делу N ЭА-177/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено федеральное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение "Санаторий Эллада" Федеральной налоговой службы (далее - санаторий).

Решением суда от 20.06.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.08.2016, в удовлетворении заявления отказано. Судебные акты мотивированы тем, что общество не представило доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов, а также несоответствия оспариваемого решения управления требованиям законодательства.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению общества, указанные в пункте 14 банковской гарантии документы раскрывают содержание и обоснование самого требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а не представляют собой дополнительные документы, предоставляемые одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, санаторий (заказчик) на официальном сайте разместил извещение и документацию электронного аукциона N 0318100007915000138 "Оказание услуг по охране зданий, помещений и территорий ФБЛПУ "Санаторий "Эллада" ФНС России" с начальной (максимальной) ценой контракта - 7 376 146 рублей 44 копеек. В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 04.12.2015 победителем признано ООО "Охранное агентство "БОРС"". В связи с тем, что в установленный срок победитель не подписал контракт, заказчик составил протокол от 24.12.2015 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта. Общество выразило согласие на заключение контракта и подписало его с предоставлением обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии от 15.01.2016 N УРГО-75/130926/2016, выданной ПАО Коммерческим Банком "Нефтяной Альянс". Санаторий 20.01.2016 составил протокол отказа от заключения контракта с обществом по причине несоответствия банковской гарантии пункту 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Общество, полагая, что отказ заказчика является незаконным, обратилось в управление с жалобой на действия санатория. Решением управления от 05.02.2016 по делу N ЭА-177/2016 жалоба общества признана необоснованной, а отказ санатория от заключения договора ввиду нарушения положений Закона о контрактной системе - правомерным.

Общество, не согласившись с решением, обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявления, судебные инстанции обоснованно руководствовались следующим.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45). Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45). Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 предусмотрен следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Перечень): 1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; 2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

4) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Суды установили, что общество представило заказчику проект контракта и банковскую гарантию от 15.01.2016 N УРГО-75/130926/2016. Вместе с тем указанная гарантия содержит условие об обязательном приложении к требованию Бенефициара о выплате документов, не указанных в Перечне. Кроме того, установленная пунктом 14 банковской гарантии обязанность по предоставлению дополнительных документов не соответствует порядку взыскания ущерба или неустойки согласно пунктам 6.4. и 6.14., 6.15. контракта.

Суды установили, что пунктом 14 банковской гарантии установлены условия, которые ограничивают права заказчика. Требование о выплате ущерба или неустойки должно быть направлено исполнителю исключительно в виде бумажного документа, поскольку только на бумажном документе может быть проставлена отметка о вручении и только к бумажному документу может прилагаться уведомление о вручении. Указанное условие противоречит пункту 6.14. контракта, согласно которому требование об уплате неустойки направляется электронным или почтовым отправлением, а также разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенному в постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения. Согласно пункту 17 банковской гарантии банк отказывает в выплате, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии. Данное условие противоречит пунктам 6.14., 6.15. контракта и статье 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку право заказчика на взыскание неустойки из банковской гарантии возникает в случае отказа в добровольной выплате или при уклонении от перечисления неустойки в ответ на поступившее (доставленное на электронный адрес) требование. В силу пунктов 6.14., 6.15. контракта и статьи 165.1 Кодекса, право заказчика на взыскание неустойки из банковской гарантии возникает по истечении трех дней с момента получения исполнителем почтового извещения о доставке заказного письма, либо по истечении трех дней с момента доставки требования на адрес его электронной почты, даже если исполнитель не прочел электронное отправление или уклонился от вручения почтового отправления. Таким образом, в нарушение данных условий, пункт 14 банковской гарантии связывает право на получение выплаты именно с фактом вручения требования исполнителю, то есть возможность получения выплаты по банковской гарантии поставлена в зависимость от действий принципала по получению направленного ему требования.

Оценив указанные обстоятельства, суды сделали обоснованный вывод о том, что банковская гарантия, представленная обществом, не соответствует условиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Таким образом, общество правомерно признано заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, отличной по содержанию от требуемого: положения предоставленной банковской гарантии указывают на дополнительные условия, без которых выплата денежных средств по обеспеченным и неисполненным обязательствам принципала невозможна. Следовательно, управление пришло к обоснованному выводу о законности действий заказчика по отказу от заключения договора с заявителем.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286 и 287 Кодекса подлежат отклонению. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2016 по делу N А32-10351/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Калашникова