Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 октября 2013 г. N Ф08-6114/13 по делу N А15-181/2012

г. Краснодар

07 октября 2013 г.

Дело N А15-181/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Садовникова А.В., судей Аваряскина В.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - закрытого акционерного общества "Арси" (ОГРН 1030500602813, ИНН 0504007693) - Макаровой Л.Я. (доверенность от 01.08.2013), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - муниципального унитарного казенного предприятия "Управление капитального строительства" администрации города Дербент - Микаилова О.Д. (доверенность от 03.07.2013), в отсутствие ответчика - муниципального образования город Дербент, третьего лица: администрации муниципального образования город Дербент, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы закрытого акционерного общества "Арси" и муниципального унитарного казенного предприятия "Управление капитального строительства" администрации города Дербент, на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.04.2013 (судья Магомедов Т.А.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 (судьи Сомов Е.Г., Баканов А.П., Жуков Е.В.) по делу N А15-181/2012, установил следующее.

ЗАО "Арси" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан со следующими исками к муниципальному унитарному казенному предприятию "Управление капитального строительства" администрации г. Дербента" (далее - предприятие):

- о взыскании 6 524 766 рублей долга и 1 252 800 рублей неустойки по муниципальному контракту от 04.08.2008 N 6/08 и дополнительному соглашению к нему от 12.03.2009 N 8;

- о взыскании 18 306 910 рублей долга и 2 млн рублей неустойки по муниципальному контракту от 03.06.2009 N 3/09-2.

Определениями от 03.02.2012 иски приняты к производству, делам присвоены номера А15-181/2012 и А15-182/2012.

К участию в делах в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное образование город Дербент и администрация муниципального образования город Дербент.

Определениями от 04.04.2012 к производству суда приняты встречные иски предприятия к обществу о признании муниципальных контрактов N 6/08 и 3/09-2 недействительными.

Определением от 04.04.2012 суд объединил указанные дела в одно производство, присвоив объединенному делу N А15-181/2012.

По ходатайству общества определением от 11.04.2012 муниципальное образование город Дербент привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

В ходе рассмотрения дела, суд принял к рассмотрению дополнительное требование предприятия о применении последствий недействительности контракта N 6/08, в виде взыскания с общества в пользу предприятия 9 449 992 рублей.

Решением от 24.04.2013, с учетом определения об исправлении опечатки от 12.07.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013, исковые требования общества удовлетворены частично. С предприятия, а при недостаточности у него денежных средств, в субсидиарном порядке с муниципального образования город Дербент за счет казны в лице администрации, в пользу общества взыскано 6 524 766 рублей долга. В удовлетворении остальной части требований общества, а также встречных требований предприятия отказано.

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что муниципальные контракты от 03.06.2009 N 3/09-2 и от 04.08.2008 N 6/08 являются незаключенными. Задолженность предприятия перед обществом в рамках муниципального контракта от 04.08.2008 N 6/08 и дополнительного соглашения к нему от 12.03.2009 N 8 подтверждается материалами дела. Руководствуясь заключением ГБУ "Республиканский центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Республики Дагестан N 492/13, судебные инстанции пришли к выводу о том, что стоимость работ, выполненных в рамках контракта от 03.06.2009 N 3/09-2, не превышает стоимость работ оплаченных предприятием, поэтому задолженность предприятия перед обществом отсутствует.

В кассационной жалобе общество просит решение от 24.04.2013 и постановление апелляционной инстанции от 22.07.2013 отменить в части отказа во взыскании 18 306 910 рублей долга и 2 млн рублей неустойки по муниципальному контракту от 03.06.2009 N 3/09-2, принять в этой части новый судебный акт. По мнению заявителя, факт выполнения работ в рамках контракта от 03.06.2009 N 3/09-2 и их стоимость подтверждены заключениями двух государственных экспертиз от 10.08.2012 N 764/2-3 и от 04.03.2013 N 2145/12. Заключение от 04.03.2013 N 492/13 и приложенный к нему локальный сметный расчет не являются допустимыми доказательствами. Заключение оценено судами без сопоставления с другими доказательствами; отсутствует научная обоснованность; исследование проводилось без уведомления общества; исследовались работы только по устройству тротуарной плитки, в то время как суду представлены доказательства выполнения скрытых работ.

В кассационной жалобе предприятие просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт о его удовлетворении. По мнению заявителя, муниципальные контракты и дополнительные соглашения являются недействительными, поскольку не соответствуют требованиям закона и в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат признанию ничтожными. Работы по завершению реконструкции площади произведены силами третьего лица, так как работы выполненные обществом не были пригодны к использованию.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы своих жалоб.

Изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Как видно из материалов дела, предприятие (заказчик) и общество (подрядчик) подписали муниципальный контракт от 04.08.2008 N 6/08 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству школы на 700 учебных мест по ул. Пушкина в г. Дербент.

Согласно пунктам 2.1 - 2.4 контракта стоимость подлежащих выполнению работ и поставок (цена контракта) составляет 24 458 300 рублей в ценах 2000 года, включая все налоги. Стоимость работ, выполняемых в 2008 году, составляет 42 млн. рублей (согласно извещению о проведении открытого аукциона лимит финансирования на 2008 год - 70 млн рублей), а стоимость работ в последующие годы будет определяться по дополнительному соглашению исходя из лимитов бюджетных обязательств. Объемы подлежащих выполнению работ могут изменяться заказчиком при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 5% цены контракта.

Из пунктов 3.1 - 3.2 контракта следует, что начало производства работ - после передачи заказчиком подрядчику объекта для производства работ. Срок завершения всех работ по лимиту 2008 года - 30.12.2008.

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязался производить работы в полном соответствии с проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами (пункт 4.3), а заказчик производить приемку выполненных работ и их оплату в порядке, предусмотренном статьей 6 контракта (пункт 5.1).

Разделом 6 контракта предусмотрено, что заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от выделенных бюджетных ассигнований, учитываемый при окончательном расчете за выполненные в полном объеме работы по календарному году, остальные платежи производятся в пятидневный срок по мере поступления бюджетных средств за полностью завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ, на основании подписанного сторонами акта по форме N КС-2, справки по форме N КС-3, счета и счета-фактуры в двух экземплярах.

Согласно пунктам 10.5 - 10.6 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по платежам, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки за каждый день просрочки платежа в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки, но не более 5% от цены контракта.

Дополнительным соглашением от 12.03.2009 N 8 к контракту стороны определили, что стоимость сооружаемого подрядчиком объекта составляет ориентировочно 90 млн рублей.

В соответствии с актами сверки расчетов, платежными документами, счетами-фактурами, актами приемки выполненных работ N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 на 30.12.2008 обществом выполнены работы на сумму 20 566 723 рубля с учетом НДС в текущих ценах; на 31.12.2009 - стоимостью 90 454 528 рублей с учетом НДС в текущих ценах, неоплаченный остаток составил 6 524 766 рублей.

Предприятие (заказчик) и общество (подрядчик) подписали муниципальный контракт от 03.06.2009 N 3/09-2 на выполнение строительно-монтажных работ и ремонтно-строительных работ по реконструкции площади Свободы в г. Дербент.

Согласно пунктам 2.1 - 2.4 контракта стоимость подлежащих выполнению работ и поставок (цена контракта) составляет 40 млн рублей в ценах 2009 года, включая все налоги. Стоимость работ, выполняемых в 2009 году, составляет ориентировочно 40 млн рублей, а стоимость работ в последующие годы будет определяться по дополнительному соглашению исходя из лимитов бюджетных обязательств. Объемы подлежащих выполнению работ могут изменяться заказчиком при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 5% цены контракта.

Из пунктов 3.1 - 3.2 контракта следует, что начало производства работ - через три дня после передачи заказчиком подрядчику объекта для производства реставрационных работ. Срок завершения всех работ по лимиту 2009 года - 31.12.2009.

Разделом 6 контракта предусмотрено, что заказчик может перечислить подрядчику аванс в размере 30% от выделенных бюджетных ассигнований, учитываемый при окончательном расчете за выполненные в полном объеме работы по календарному году, остальные платежи производятся в пятидневный срок по мере поступления бюджетных средств за полностью завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ, на основании подписанного сторонами акта по форме N КС-2, справки по форме N КС-3, счета и счета-фактуры в двух экземплярах.

Согласно пунктам 10.5 - 10.6 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по платежам, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки за каждый день просрочки платежа в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки, но не более 5% от цены контракта.

В соответствии с актами сверки расчетов, платежными документами, актами приемки выполненных работ N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 обществом в 2009 году выполнены работы на сумму 37 354 369 рублей; предприятие оплатило 19 047 459 рублей.

Уклонение предприятия от оплаты выполненных по муниципальным контрактам работ послужило основанием для обращения общества с иском в суд.

Ссылаясь на недействительность (ничтожность) муниципальных контрактов, оплату работ в объеме, превышающем их фактическую стоимость, предприятием обратилось в суд с встречным иском.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок заключения государственных контрактов регламентирован нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу положений статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания. Размещение на официальном сайте конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе документации об открытом аукционе в электронной форме), извещения о проведении запроса котировок, в которых указываются обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и иная предусмотренная частью 2 названной статьи информация, признается добросовестным исполнением требований названной статьи.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В соответствии со статьей 9 названного Закона цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

В силу части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (часть 7.2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Названными положениями установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по объему работ (не более 10% от объема, предусмотренного контрактом); во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в-четвертых, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит именно заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается. Такое изменение необходимо оформлять дополнительным соглашением.

Признавая муниципальные контракты от 03.06.2009 N 3/09-2 и от 04.08.2008 N 6/08 незаключенными, судебные инстанции пришли к выводу о том, что стороны не согласовали их существенные условия относительно срока и предмета контрактов.

Суд кассационной инстанции признает указанный вывод ошибочным. Вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о предмете и сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий повлечет невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора устраняется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условие о его сроке не считается несогласованным, вопрос о сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части. Из материалов дела следует, что у сторон не имелось разногласий, касающихся предмета и срока выполнения работ, и они сочли возможным приступить к его исполнению.

При таких обстоятельствах, судебные инстанции неправомерно не рассмотрели по существу встречный иск предприятия о несоответствии условий контрактов о цене требованиям Закона N 94-ФЗ и незаконности оформления дополнительных соглашений.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/2012 и от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011 взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Довод общества о том, что суды не обоснованно при принятии судебных актов сослались на заключение ГБУ "Республиканский центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Республики Дагестан N 492/13, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются, в том числе, письменные доказательства. В соответствии со статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Исходя из положений статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе обстоятельства дела, в связи с которыми подается иск не должны быть подтверждены какими-либо определенными доказательствами, а поэтому могут подтверждаться любыми доказательствами, оформленными надлежащим образом.

Использование заключения ГБУ "Республиканский центр судебной экспертизы" Министерства юстиции Республики Дагестан N 492/13, в ситуации когда суды отклонили результаты иных экспертиз, в качестве письменного доказательства не противоречит статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного решение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все доказательства, представленные сторонами, и принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.04.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по делу N А15-181/2012 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Садовников

Судьи

В.В. Аваряскин И.И. Фефелова