Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 октября 2013 г. N Ф08-6019/13 по делу N А53-23192/2012

г. Краснодар

09 октября 2013 г.

Дело N А53-23192/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Афониной Е.И. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца (по основному иску) - муниципального казенного учреждения культуры Подгорненского сельского поселения "Подгорненский сельский дом культуры" (ИНН 6129005550, ОГРН 1056129002698) - Ростенко Н.И. (директор), Решетникова А.В. (доверенность от 06.06.2013), от ответчика (по основному иску) - общества с ограниченной ответственностью "РостПроектСтрой" (ИНН 6164263842, ОГРН 1076164004542) - Сергиенко В.К. (доверенность от 01.10.2013), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Донспецстрой, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РостПроектСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2013 (судья Абдулина С.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2013 (судьи Пономарева И.В., Баранова Ю.И., Ванин В.В.) по делу N А53-23192/2012, установил следующее.

Муниципальное казенное учреждение культуры Подгорненского сельского поселения "Подгорненский сельский дом культуры" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "РостПроектСтрой" (далее - общество) о возложении обязанности исполнить муниципальный контракт от 01.08.2010 N 36 (далее - контракт; т. 1, л. д. 11 - 16) и взыскании 2 258 663 рублей пеней.

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчик предъявил встречный иск о взыскании 2 442 084 рублей задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Донспецстрой".

Решением суда от 08.04.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 17.06.2013, по первоначальному иску с ответчика в пользу истца взыскано 1 021 040 рублей пеней, а также 34 293 рубля 32 копейки судебных расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Суды пришли к выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту. Вместе с тем суд первой инстанции снизил сумму подлежащей к взысканию неустойки за период с 30.06.2011 по 25.06.2012 в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) до 1 021 040 рублей. В удовлетворении требования о возложении обязанности исполнить условия контракта в натуре отказано со ссылкой на отсутствие возможности реального исполнения решения в данной части.

В удовлетворении встречного иска отказано в связи с тем, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о необходимости изменения объема и видов работ, а также доказательства о согласовании изменений с заказчиком.

В кассационной жалобе общество просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды неправильно определили выполненные обществом работы как дополнительные, поскольку они могут рассматриваться как результат допущенного подрядчиком отступления от требований проектной документации в части использования иных материалов, чем предусмотрено локальной сметой, и соответствующего изменения видов работ, связанного с соблюдением технологии выполнения работ с использованием других отделочных материалов. Податель жалобы считает, что установленные в ходе производства экспертизы отклонения подрядчика от требований контракта в части отдельных видов работ последнего этапа могут быть оценены только как явные недостатки работ. Общество полагает, что поскольку работы выполнялись ответчиком в течение длительного периода времени, а стоимость оспариваемых истцом работ составляет 40% от цены контракта, истец обязан был заявить ответчику об отступлениях от условий контракта в процессе производства работ последнего этапа. Отсутствие указанного заявления, торжественное открытие объекта после капитального ремонта и последующая эксплуатация результата работ, по мнению заявителя, свидетельствуют о фактической приемке выполненных ответчиком работ без возражений. Отказ истца от подписания акта формы N КС-2 от 01.12.2011 N 3 (т. 2, л. д. 20 - 27) и справки формы N КС-3 от 01.12.2011 N 3 (т. 2, л. д. 28) является злоупотреблением правом. Заявитель считает, что с учетом фактической приемки истцом выполненных ответчиком работ период просрочки составляет 150 дней с 01.07.2011 по 01.12.2011, в связи с чем размер подлежащей взысканию неустойки составляет 437 417 рублей 41 копейку.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель учреждения возражал против ее удовлетворения.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 01.08.2010 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили контракт, по условиям которого подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт МУК "Подгорненский СДК" в с. Подгорное Ремонтненского района Ростовской области согласно утвержденной проектно-сметной документации и сметному расчету (приложение N 2 к контракту; т. 1, л. д. 17 - 42).

Сроки определяются графиком производства работ (приложение N 1 к контракту; т. 1, л. д. 15).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ, подлежащих выполнению, составляет 6 362 435 рублей, в том числе 6 131 701 рубль из средств областного бюджета и 230 734 рубля из средств местного бюджета.

Согласно пункту 3.1 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, составленной в соответствии с актами выполненных работ формы N КС-2, подписанными заказчиком, подрядчиком и технадзором в течение 3 рабочих дней после поступления ассигнований на эти цели на счет заказчика.

На основании представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ формы N КС-2, подписанных в двустороннем порядке, истец уплатил обществу 3 694 563 рубля.

Истец направлял ответчику претензии от 30.12.2010 N 27 (т. 1, л. д. 45), от 01.12.2011 N 19 (т. 1, л. д. 46) и от 02.04.2012 N 18 (т. 1, л. д. 51) с требованиями уплатить неустойку, оставленные последним без удовлетворения.

Стороны составили акт обследования качества выполненных работ от 19.05.2012 (т. 1, л. д. 53), согласно которому выявлены недостатки и дефекты, низкое качество материалов, использованных подрядчиком.

4 июня 2012 года стороны составили акт обмеров выполненных работ (т. 1, л. д. 56 - 80), в соответствии с которым установлены недоработки по видам и объемам работ.

Изложенные обстоятельства послужили основанием предъявления иска в суд с требованием о возложении на общество обязанности исполнить контракт и взыскании неустойки.

Ответчик, указав, что заказчик не оплатил работы, выполненные по акту формы N КС-3 от 01.12.2011 N 3 на сумму 2 667 872 рубля, подписанному в одностороннем порядке, обратился в суд со встречным иском.

При рассмотрении спора суды правомерно исходили из того, что спорные правоотношения регулируются главой 37 Кодекса и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором (статья 708 Кодекса).

Согласно части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) подрядчик обязался выполнить работы до 30.11.2010.

Соглашением от 17.02.2011 (т. 1, л. д. 43) стороны продлили срок выполнения работ до 30.06.2011.

В силу пункта 6.1 контракта за нарушение срока исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 5.1 контракта, подрядчик уплачивает в бюджет заказчика пеню в размере 1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году, за каждый день просрочки.

Суды, оценив представленное в материалы дело заключение судебной экспертизы от 07.02.2013 N 3-А, пришли к верному выводу о правомерности заявленных истцом требований о взыскании с ответчика пеней за нарушение срока выполнения работ по контракту.

Оценив соразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также учитывая заявление ответчика о снижении неустойки, суды признали ответственность, установленную пунктом 6.1 контракта, чрезмерно высокой.

В связи с этим в порядке статьи 333 Кодекса суды обоснованно уменьшили размер неустойки, взыскав 1 021 040 рублей исходя из двойной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требования истца по первоначальному иску о возложении на общество обязанности исполнить контракт, суд первой инстанции исходил из отсутствия возможности реального исполнения решения о возложении на общество обязанности выполнить работы исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав истца при выборе такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

В названой части судебные акты не обжалуются.

Ответчик также не согласен с решением суда и постановлением апелляционного суда в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления о взыскании 2 442 084 рублей задолженности, определенной с учетом заявленного уточнения в соответствии с заключением судебной экспертизы.

Судами установлено, что между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполненных работ по спорному муниципальному контракту. В связи с этим суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Судебная экспертиза ЮФОСЭО" Дудкину В.А.

Из заключения эксперта суды установили, что стоимость выполненных обществом работ по контракту составляет 3 604 271 рубль. Стоимость работ по капитальному ремонту МУК "Подгорненский СДК", не учтенных в локальной смете N 1 (приложение N 2 к контракту), однако фактически выполненных обществом, составляет 2 442 084 рубля. Выполненные обществом работы по контракту не вполне соответствуют проектной документации. Перечень видов и объемов работ, предусмотренных в локальной смете N 1 (приложение N 2 к контракту), однако не выполненных обществом, приведен в табличной форме в приложении N 5 к заключению эксперта.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды правомерно указали, что материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о необходимости изменения объема и видов работ, и согласования изменений с заказчиком.

Предъявленные к оплате работы не предусмотрены сметами, дополнительное соглашение на выполнение спорных работ не заключалось.

На основании статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Акт приемки выполненных работ формы N КС-2 от 01.12.2011 N 3 и справка о стоимости выполненных работ формы N КС-3 от 01.12.2011 N 3 на сумму 2 667 872 рубля со стороны истца не подписаны, поскольку объем работ не соответствует условиям контракта.

Суды пришли к верному выводу, что работы, перечисленные в не подписанном заказчиком акте, являются дополнительными, однако ответчик не представил доказательства согласия заказчика на их выполнение. В материалах дела отсутствуют доказательства необходимости выполнения работ, указанных в данном акте, при производстве работ по капитальному ремонту МУК "Подгорненский СДК". С учетом изложенного суды признали обоснованным отказ истца от подписания акта приемки выполненных работ формы N КС-2 от 01.12.2011 N 3 и справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3 от 01.12.2011 N 3 на сумму 2 667 872 рубля.

Кроме того, суды установили, что спорные работы выполнены без проведения конкурса, без учета допустимых пределов увеличения объема и стоимости работ по контракту в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 767 Кодекса изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 Кодекса, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В статье 768 Кодекса установлено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется Закон N 94-ФЗ.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Статьей 1 Закона N 94-ФЗ установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктом 4.1 части 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной (аукционной) документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (пункт 7.2 статьи 9).

Суды установили, что ответчик не представил в материалы дела доказательства соблюдения указанных в Законе N 94-ФЗ условий для внесения изменений в контракт. Кроме того, суды пришли к выводу, что подрядчик не выполнил весь объем и перечень работ, предусмотренный контрактом, в связи с чем контракт не может быть признан надлежащим образом исполненным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы апелляционной жалобы, им дана надлежащая правовая оценка, поэтому они не принимаются кассационным судом. Переоценка установленных фактических обстоятельств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, установленную статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы по приведенным в ней доводам отсутствуют.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2013 по делу N А53-23192/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Фефелова

Судьи

Е.И. Афонина Е.В. Улько