Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 ноября 2013 г. N Ф08-7185/13 по делу N А53-7082/2013

г. Краснодар

28 ноября 2013 г.

Дело N А53-7082/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Дорогиной Т.Н. и Черных Л.А., в отсутствие в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Пыркова Виктора Васильевича (ИНН 234300479869, ОГРНИП 309236013900018), заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (ИНН 6164242352, ОГРН 1056164280920), заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2013 (судья Колесник И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 (судьи Филимонова С.С., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу N А53-7082/2013, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Пырков В.В. (далее - предприниматель) обратился к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными постановлений от 04.04.2013 N 1015341, 1015342, 1015343, 1015344, 1015345, 1015346, 1015347 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 250 тыс. рублей штрафа по каждому.

Решением суда от 18.06.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 01.08.2013, заявленные требования удовлетворены.

Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях предпринимателя состава правонарушения. Управление не доказало, что именно предприниматель привлек к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу. Суд первой инстанции также указал на наличие оснований для применения в данном случае статьи 2.9 Кодекса.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда от 18.06.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 01.08.2013, принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что предприниматель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при соблюдении требований в сфере миграционного законодательства. Совершенное им правонарушение затрагивает интересы государства в сфере поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, решения внутренней и внешней политики, правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе проведения проверки управление установило, что на объекте капитального строительства, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пересечение ул. Лелюшенко и пер. Армянский напротив рынка "Геркулес", гражданин Армении Айрапетян Армен Сержикович, граждане Республики Узбекистан Сувонкулов Достон Уринбоевич, Киличев Зохиджон Маматмурот, Нуров Сардор Сатторбой, Хидиров Отабек, Абдирасулов Жалол Абдиросулович, Турсунов Муххамат Икромович осуществляли трудовую деятельность в качестве подсобных рабочих без специального разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Управление составило протоколы об административных правонарушениях от 21.03.2013 N 1015341/582, 1015342/583, 1015343/584, 1015344/585, 1015345/586, 1015346/587, 1015347/588 и постановлениями от 04.04.2013 N 1015341, 1015342, 1015343, 1015344, 1015345, 1015346, 1015347 привлекло предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 250 тыс. рублей штрафа по каждому постановлению.

В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал постановления управления в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Статьей 2 Закона N 115-ФЗ под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса установлено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

При этом субъектами ответственности по частям 1 - 3 статьи 18.15 Кодекса могут быть граждане, должностные и юридические лица, являющиеся работодателями или заказчиками работ (услуг).

Работодателем в соответствии с частью 2 статьи 13 Закона N 115-ФЗ является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) (часть 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ).

За административные правонарушения, предусмотренные статьей 18.15 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Данное определение вины юридического лица может быть применено только к юридическому лицу.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена в соответствии со статьей 2.2 Кодекса.

Таким образом, по делу подлежало установлению, в чем конкретно выразилось неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Судебные инстанции признали оспариваемые постановления незаконными и отменили их, руководствуясь следующим.

На основании договора от 10.01.2013 N 2 предприниматель выполнял для ООО "ПромСтройБизнес-Монтаж" субподрядные работы на объекте "ГМ "Магнит"".

Согласно штатному расписанию у предпринимателя работают: мастер - 1 человек, мастер по отделочным работам - 1 человек, каменщик - 2 человека, штукатур-маляр - 4 человека, отделочник - 4 человека.

В связи с необходимостью привлечения дополнительного работника для производства малярных работ и работ по укладке плитки предприниматель заключил с гражданином Туняном А.А. трудовое соглашение от 04.02.2013 N 9.

Пунктом 1.1 указанного соглашения предусмотрено, что Тунян А.А. обязан лично выполнить не запрещенную законом работу, определенную договором по профессии (должность): отделочник.

Согласно пояснениям мастера Лупина А.Н., опрошенного в судебном заседании 11.06.2013, на момент проверки предприниматель находился в командировке. Находившийся на объекте строительства мастер Лупин А.Н. выдавал работникам материал и инструмент, после окончания рабочего времени замерял объем и отправлялся с докладом об объеме выполненных работ на планерку, проводимую генподрядчиком. Других функций он не выполнял и дополнительных поручений от предпринимателя не имел.

Согласно объяснениям свидетеля Туняна А.А., опрошенного в судебном заседании 04.06.2013, на его предложение (в телефонном режиме) о привлечении к работе иностранных граждан для увеличения скорости выполнения работ, предприниматель согласия не давал, пояснив, что данный вопрос обсудит с Туняном А.А. после возвращения из командировки, а также в случае принятия решения о привлечении каких-либо иностранных граждан для осуществления строительных работ, лично проверит наличие документов, необходимых для осуществления ими такого рода деятельности. По соглашению с предпринимателем Тунян А.А. обязался выполнить порученный ему объем работ самостоятельно, однако самостоятельно привлек к работе иностранных граждан.

На этом основании судебные инстанции указали, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что именно предприниматель самостоятельно привлек иностранных граждан для работ, а иностранные граждане состояли в трудовых отношениях либо фактически осуществляли трудовую деятельность с ведома предпринимателя. Доступ на строительный объект в течение дня свободный в нескольких местах.

Однако, как усматривается из постановлений о привлечении к административной ответственности, предприниматель не оспаривал факт привлечения им к трудовой деятельности гражданин Армении и Республики Узбекистан, у которых отсутствовали разрешения на работу в Российской Федерации. В протоколах об административных правонарушениях предприниматель отразил только свое согласие, возражений не заявил. В заявлении в суд предприниматель полностью признал свою вину и просил суд применить статью 2.9 Кодекса.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса (пункт 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

В объяснении от 14.03.2013 (т. 2, л. д. 69) предприниматель указал, что Тунян А.А., с которым заключено трудовое соглашение от 04.02.2013 N 9, сообщил, что у него есть знакомые иностранные работники, и заверил, что у них "все документы в порядке, то есть разрешения на работу и регистрация присутствуют, я согласился, но данную информацию о том, что все документы в порядке, я не перепроверил".

В объяснении от 20.03.2013 Тунян А.А. (т. 2, л. д. 83) подтвердил, что предложил предпринимателю привлечь к работам иностранных граждан, сказав, что у них документы все в порядке. "Пырков В.В. мне доверял и данную информацию не перепроверил, на мое предложение ответил согласием. 04.02.2013 я привел на объект своих знакомых иностранных граждан,_иностранные граждане в этот же день приступили к выполнению работ".

Опрошенные граждане Республики Узбекистан подтвердили, что к работам приступили 04.02.2013, т. е. в день заключения предпринимателем трудового соглашения с Тунян А.А.

Указав, что в период, когда иностранные граждане привлечены к трудовой деятельности, предприниматель находился в служебной командировке, судебные инстанции не отразили конкретные доказательства, подтверждающие этот факт, при этом не установили, когда иностранные граждане приступили к выполнению работ, имелась ли у предпринимателя возможность надлежащим образом исполнить свои организационно-распорядительные или административные функции, сделал ли предприниматель все от него зависящее для соблюдения миграционного законодательства при выполнении порученных ему работ.

Кроме того, указав, что иностранных граждан привлек к работе Тунян А.А., судебные инстанции не проверили, зарегистрирован ли гражданин Тунян А.А. на соответствующий момент в качестве индивидуального предпринимателя. С учетом постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 N 17221/11 отсутствие у Туняна А.А. статуса индивидуального предпринимателя может свидетельствовать о том, что он фактически являлся не подрядчиком, а лишь посредником между предпринимателем и привлеченными к трудовой деятельности иностранными гражданами.

Суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что вопрос о малозначительности совершенных правонарушений может иметь значение лишь после установления наличия в действиях предпринимателя событий и составов административных правонарушений, однако поскольку вывод судебных инстанций относительно отсутствия вины предпринимателя сделан без исследования имеющих значение для дела обстоятельств, что привело к недостаточно полному исследованию доказательств и могло привести к принятию неправильных и необоснованных судебных актов, в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты надлежит отменить.

Кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судом, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и о том, какая норма материального права должна быть применена (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, процессуальный закон, определяя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил ему права исследовать и оценивать доказательства, которые ранее не были предметом исследования (оценки).

При таких обстоятельствах дело надлежит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует устранить отмеченные недостатки, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать позиции лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу N А53-7082/2013 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Дорогина Л.А. Черных