Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 декабря 2013 г. N Ф08-7654/13 по делу N А53-652/2013

г. Краснодар

03 декабря 2013 г.

Дело N А53-652/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 декабря 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью "БашСпецСтрой" (ИНН 0273078013, ОГРН 1100280007046), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьих лиц: Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (ИНН 6165033136, ОГРН 1026103727847), закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" (ИНН 7707308480, ОГРН 1027707000441), общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Трансинвестбанк"" (ИНН 7710066672, ОГРН 1027739470252), надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БашСпецСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2013 (с учетом определения от 15.08.2013 об исправлении опечатки) (судья Бондарчук Е.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьева М.В., Сулименко О.А.) по делу N А53-652/2013, установил следующее.

ООО "БашСпецСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.12.2012 по делу N 2009/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Сбербанк-АСТ", ФГБОУ ВПО "Донской государственный технический университет" (далее - учреждение), ООО "Коммерческий банк "Трансинвестбанк"" (далее - банк).

Решением суда от 15.05.2013 (с учетом определения от 15.08.2013 об исправлении опечатки), оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суды исходили из того, что представление участником открытого аукциона банковской гарантии, факт выдачи которой банк отрицает, является нарушением части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. Заявитель указывает, что в отзыве от 23.04.2013 N 057311 банк подтвердил действительность выданной обществу банковской гарантии от 25.10.2012 N 0154948.

Отзывы на кассационную жалобу в суд не поступили.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения.

Как установлено судами и видно из материалов дела, 31.08.2012 на официальном сайте в сети "Интернет" ww.zakupki.gov.ru учреждение разместило извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на заключение договора на изготовление сцены киноконцерного зала, а также соответствующую документацию о торгах, в которой установлено, в том числе, требование об обеспечении контракта.

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "БашСпецСтрой" (протокол подведения итогов аукциона от 25.10.2012).

В качестве документа об обеспечении исполнения контракта обществом представлена банковская гарантия от 25.10.2012 N 0154948, согласно которой банк (гарант) безотзывно обязался выплатить учреждению (бенефициар) любую сумму, не превышающую 4 944 180 рублей не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного требования учреждения, содержащего указания на то, в чем состоит нарушение принципалом обязательств, в обеспечение которого выдана настоящая гарантия. К требованию должны быть приложены заверенные уполномоченным лицом и печатью бенефициара копии следующих документов: подтверждающих полномочия лица, подписавшего требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, в случае, если требование подписано не руководителем бенефициара; контракта; расчет неустойки и/или убытков; документ, подтверждающий перечисление бенефициаром аванса принципалу (если требование предъявлено в случае невозврата принципалом аванса).

В ходе проверки факта выдачи банковской гарантии в ответ на запрос учреждения банк в письме от 27.11.2012 N 01-22/1388 указал, что банковская гарантия обществу не выдавалась. В связи с непредставлением надлежащего обеспечения исполнения договора заказчик отказался от заключения контракта (протокол от 06.12.2012).

Решением от 13.12.2012 антимонопольный орган признал жалобу общества о нарушении заказчиком Закона N 94-ФЗ, необоснованной. В процессе рассмотрения жалобы управление также направило запрос в банк о подтверждении факта выдачи банковской гарантии. Письмом от 13.12.2012 банк сообщил о том, что банковская гарантия от 25.10.2012 N 0154948 обществу не выдавалась. Кроме того, банк сообщил, что с декабря 2010 года не выдает банковские гарантии (т. 2, л. д. 108).

Полагая, что названное решение управления является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, сделав вывод об отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, отказали в удовлетворении заявленных требований. Выводы судов являются правильными, основаны на действующем законодательстве и материалах дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ. В силу части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Частями 1 и 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ на заказчика возложена обязанность по разработке конкурсной документации, включающей в себя и требование к обеспечению исполнения государственного или муниципального контракта.

Частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из пункта 1.9.1 аукционной документации следует, что заказчик установил требование обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии. В банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по договору в предусмотренные сроки. При этом должно быть предусмотрено, что для истребования суммы обеспечения заказчик направляет гаранту только письменное требование и оригинал банковской гарантии. Платеж по банковской гарантии должен быть осуществлен гарантом в течение десяти рабочих дней после обращения бенефициара.

Суды установили, что общество в качестве обеспечения исполнения договора представило банковскую гарантию от 25.10.2012 N 0154948, выданную ООО "Коммерческий банк "Трансинвестбанк"".

Относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения, так как эта же банковская гарантия уже ранее представлялась обществом при проведении другого открытого аукциона (дело Арбитражного суда Ростовской области N А53-35383/2012). Учреждение направило запрос в банк на предмет проверки действительности выдачи обществу второй банковской гарантии от 25.10.2012 N 0154948.

Согласно информации, представленной банком (письмо от 27.11.2012 N 01-22/1388), банковская гарантия от 25.10.2012 N 0154948 по поручению общества в пользу учреждения не выдавалась. При таких обстоятельствах, поскольку представленная обществом банковская гарантия банком не выдавалась, заказчик обоснованно отказался заключить договор с обществом.

В процессе рассмотрения дела суд первой инстанции предлагал представить первичные документы, свидетельствующие о наличии у банка с заявителем правоотношений по выдаче банковской гарантии (заявка, договор, оплата и прочее). Однако указанные документы не представлены. В отзыве банк также указал, что банковская гарантия от 25.10.2012 N 0154948 обществу не предоставлялась. В настоящее время заведено уголовное дело по факту обращения на финансовом рынке фальшивых банковских гарантий банка. Кроме того, банк сообщил, что с декабря 2010 года не выдает банковские гарантии.

Доводы кассационной жалобы следует отклонить. Суды надлежаще оценили представленные в дело доказательства и доводы сторон. Основания для иной оценки (переоценки) установленных судами при рассмотрении спора фактических обстоятельств дела и принятых доказательств у суда кассационной инстанции в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют. Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2013 (с учетом определения от 15.08.2013 об исправлении опечатки) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2013 по делу N А53-652/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

И.М. Денека М.Г. Калашникова