Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 января 2014 г. N Ф08-8574/13 по делу N А25-2412/2012

г. Краснодар

29 января 2014 г.

Дело N А25-2412/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М, судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" (ИНН 0901048801, ОГРН 1020900513215) - Осмаевой С.М. (доверенность от 09.12.2013), от Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам - Пенгановой Х.Р. (доверенность от 12.05.2011), в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2013 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу N А25-2412/2012, установил следующее.

ОАО "Черкесские городские электрические сети" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 31.10.2012 по делу N 53 о нарушении законодательства о защите конкуренции и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 31.10.2012 N 42 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - антимонопольный орган).

Заявление общества принято судом к производству, делу присвоен N А25-2412/2012.

Впоследствии 11.02.2013 общество также обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 31.01.2013 N 220-2/3 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление общества принято судом к производству, делу присвоен N А25-219/2013.

Определением суда от 28.02.2013 требования общества, заявленные по делам N А25-2412/2012 и NА25-219/2013 объединены в одно производство в порядке части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для их совместного рассмотрения, объединенным делам присвоен N А25-2412/2013.

Решением суда от 05.07.2013 требования общества удовлетворены. Признаны недействительными решение антимонопольного органа от 31.10.2012 по делу N 53 о признании общества нарушившим пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание N 42 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 31.10.2012 (с учетом определения об устранении опечатки). Признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа от 31.01.2013 N 220-2/3 по делу N 280-а о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении административного штрафа в размере 300 тыс. рублей.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 11.10.2013 решение от 05.07.2013 отменено, в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

Главное управление Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам поддержало доводы кассационной жалобы и просило отменить постановление суда апелляционной инстанции.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике просило в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в период с 2010 по 2012 годы общество являлось гарантирующим поставщиком электрической энергии.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции 02.10.2012 руководителем антимонопольного органа издан приказ N 202 о возбуждении дела по признакам нарушения обществом пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в манипулировании ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности) при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов).

При проведении проверки антимонопольным органом установлено, что 29.12.2011 в Главном управлении Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам состоялось заседание Правления Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам по вопросу об установлении сбытовой надбавки для общества (гарантирующего поставщика электрической энергии) на 2012 год, на котором рассматривался вопрос об установлении сбытовой надбавки для гарантирующего поставщика. В своем заключении рабочая группа Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам предложила включить в затраты на сбытовую деятельность ряд статей расходов, в числе которых находятся "Расходы на формирование резервов по сомнительным долгам в объеме 17 млн рублей.

Антимонопольный орган в своем решении указал, что в резерв по сомнительным долгам по наибольшим начислениям обществом регулярно включается задолженность следующих хозяйствующих субъектов:

2010 год: ОАО "Водоканал" - 6 442 336 рублей, ОАО "Электротехническая компания" - 1 957 087 рублей, ООО "Центральный рынок" - 2 706 985 рублей, ОАО "ЧЗРТИ" - 567 637 рублей;

2011 год: ОАО "Водоканал" - 10 357 077 рублей, ОАО "ЧЗРТИ" - 2 705 817 рублей, ООО "Центральный рынок" - 923 420 рублей,

2012 год: ОАО "Водоканал" - 742 259 рублей, ОАО "ЧЗРТИ" - 1 188 326 рублей.

Достаточных мер гражданско-правового характера, путем предъявления претензий и исков общество не принимало, возможностями ограничения и прекращения подачи энергии не воспользовалось. Долги указанных должников не списывались и не переводились в ранг безнадежных, а резерв по сомнительным долгам может быть использован только на покрытие убытков от безнадежных долгов, в нарушение статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации регулярно включаются в резерв сомнительных долгов, превышающий 10% от выручки.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что расходы на формирование резервов по сомнительным долгам, включенные в затраты на сбытовую деятельность, увеличивают сам тариф на электроэнергию. Расходы на формирование резерва возвращаются обществу через тариф и в то же время взыскиваются с должников. Следовательно, доход обществом извлекается два раза.

Решением антимонопольного органа от 31.10.2012 (резолютивная часть оглашена 24.10.2012) общество признано нарушившим пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в манипулировании ценами. Обществу 31.10.2012 выдано предписание о прекращении нарушения пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в манипулировании ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности) при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов). Антимонопольный орган в своем решении также указал, что общество при создании резерва нарушает статью 266 Налогового кодекса Российской Федерации, так как сумма сформированного резерва составила не 10%, а 50% от выручки.

На основании решения антимонопольным органом возбуждено административное производство. Антимонопольный орган 31.01.2013 вынес постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа 300 тыс. рублей.

Полагая, что решение, предписание и постановление противоречат законодательству и нарушают права, общество обратилось в суд.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что общество не допустило нарушений Закона о защите конкуренции при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов). Общество правомерно, на основании статей 266 Налогового кодекса Российской Федерации, в допустимых пределах сформировало резерв сомнительных долгов, расходы на его покрытие правомерно включены в затраты на сбытовую деятельность при установлении тарифа. Нарушений при формировании цен не установлено. Оснований для выдачи предписания об устранении правонарушений и принятии постановления о привлечении к административной ответственности не имелось.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении заявления, апелляционный суд указал на то, что предметом рассматриваемого спора является установление необходимого валового дохода в целях установления сбытовой надбавки. Отклоняя довод о том, что Главным управлением Карачаево-Черкеской Республики по тарифам и ценам признаны необоснованными и исключены из плановой НВВ 2012 года резерв по сомнительным долгам на сумму - 11405,6 тыс. рублей, который не предусмотрен в плановой НВВ 2010 года, следовательно, доход обществом дважды не извлекался, суд апелляционной инстанции установил, что в пункте 9 заключения рабочей группы на 2012 год выявлены отклонения от согласованной на 2010 год сметы затрат: избыток средств (недоиспользованные средства 6 171,4 тыс. рублей, необоснованный перерасход в объеме 11 405,6 тыс. рублей, дополнительный доход за счет увеличения реализации 1 203 тыс. рублей. Указания на то, что это именно средства резерва сомнительных долгов, которые исключены из формирования сбытовой надбавки на следующий год, отсутствуют. Доказательства, подтверждающие исключение величины резерва сомнительных долгов - 11405,6 тыс. рублей в материалах дела и у представителей лиц, участвующих в деле, также отсутствуют.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В пункте 14 Постановления N 30 указано, что статьей Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Согласно действующему в 2001 году постановлению Правительства Российской федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (пункт 54) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на очередной финансовый год устанавливают на розничном рынке: регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), реализуемую гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми, энергоснабжающими организациями), к числу потребителей которых относится население, потребителям, в том числе регулируемые тарифы (цены) для населения на розничных рынках в субъектах Российской Федерации, территории которых объединены в ценовые зоны оптового рынка, в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней регулируемых тарифов (цен); регулируемые тарифы на электрическую энергию (мощность), реализуемую на розничных рынках, функционирующих на территориях, не объединенных в ценовые зоны, гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми, энергоснабжающими организациями) в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных минимальных и (или) максимальных уровней регулируемых тарифов (цен); сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Согласно пункту 62 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам, устанавливают на очередной финансовый год на розничном рынке: цены (тарифы) на электрическую энергию (мощность), поставляемую населению и приравненным к нему категориям потребителей, в пределах установленных Федеральной службой по тарифам предельных (минимального и (или) максимального) уровней цен (тарифов) (отдельно на электрическую энергию (мощность), поставляемую населению и приравненным к нему категориям потребителей в пределах социальной нормы потребления и сверх этой нормы, - в случае, если в соответствующем субъекте Российской Федерации принято решение об установлении социальной нормы потребления); цены (тарифы) на электрическую энергию (мощность), поставляемую покупателям на розничных рынках на территориях, объединенных в неценовые зоны оптового рынка, в пределах установленных Федеральной службой по тарифам предельных уровней цен (тарифов); сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков.

Таким образом, уполномоченным органом, устанавливающим сбытовые надбавки, является управление по тарифам и ценам соответствующего субъекта Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего спора суды исходили из обоснованности (необоснованности) формирования резерва сомнительных долгов в соответствии с налоговым законодательством.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Таким образом, общество при наличии условий, установленных законом, вправе создавать резерв по сомнительным долгам с целью погашения безнадежных долгов и включить величину резерва в состав внереализационных расходов по результатам инвентаризации дебиторской задолженности.

Решением антимонопольного органа от 31.10.2012 (резолютивная часть оглашена 24.10.2012) общество признано нарушившим пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в манипулировании ценами при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов) и нарушении порядка формирования резерва сомнительных долгов в соответствии со статьей 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 6 письма ФАС России от 27.12 2011 N ИА/48801 указано, что положение п. 11 ч. 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции применяется исключительно к хозяйствующим субъектам, которые, занимая доминирующее положение на товарном рынке, способны осуществлять действия (бездействие), связанные с манипулированием ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Манипулированием ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность. При этом порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность должен быть установлен Правительством Российской Федерации.

Суды не установили, является ли формирование резерва сомнительных долгов гарантирующим поставщиком при установлении размера сбытовой надбавки манипулированием ценами по смыслу пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суды не дали оценку тому обстоятельству, что сбытовая надбавка на 2012 год установлена обществу уполномоченным органом - Главным управлением Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам в соответствии с Заключением рабочей группы Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам от 30.12.2011.

Соответственно, судам надлежит установить, является ли общество субъектом вменяемого нарушения, предусмотренного пунктом 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Антимонопольный орган признал общество нарушившим статью 266 Налогового кодекса Российской Федерации при формировании размера резерва сомнительных долгов.

Суды не проверили, относится ли к компетенции антимонопольного органа проверка соблюдения обществом налогового законодательства.

При таких обстоятельствах судебные акт подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.07.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2013 по делу N А25-2412/2012 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.М. Денека

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова