Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 марта 2014 г. N Ф08-8629/13 по делу N А32-864/2013

г. Краснодар

06 марта 2014 г.

Дело N А32-864/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Рогальского С.В. и Чесняк Н.В., при участии в судебном заседании от истца - открытого акционерного общества "Славянскгоргаз" (ИНН 2349004191, ОГРН 1022304650488) - Вечканова И.В. и Григорьева М.И. (доверенности от 23.12.2013 и от 28.01.2014), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" (ИНН 2308070396, ОГРН 1022301205662) - Еременко А.Е., Кузьмы Ю.В. и Полищука С.В. (доверенности от 09.01.2014), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Славянскгоргаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013 (судья Орлова А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 (судьи Баранова Ю.И., Пономарева И.В., Ванин В.В.) по делу N А32-864/2013, установил следующее.

ОАО "Славянскгоргаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" (далее - компания) со следующими исковыми требованиями:

- урегулировать разногласия по договорам поставки газа от 10.12.2012 N 25-3-00093/13 и 25-3-00095/13 (далее - договоры поставки газа от 10.12.2012);

- обязать ответчика заключить договор поставки газа от 27.12.2012 б/н на условиях, предложенных истцом.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013, в удовлетворении иска отказано по мотиву того, что договор поставки газа от 27.12.2012 б/н для компании не является публичным, между сторонами отсутствует соглашение о передаче преддоговорного спора по договорам поставки газа от 10.12.2012 на рассмотрение суда. Кроме того, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольная служба).

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить исковые требования в полном объеме. Жалоба мотивирована следующими доводами. Суды не учли, что в силу статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующая в Краснодарском крае на рынке оптовой реализации газа компания обязана заключить договор оптовой поставки газа, независимо от правового статуса покупателя (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2009 N 6787/09). Суды ошибочно применили ограничительное толкование положений законодательства о конкуренции и о газоснабжении, которые не исключают право общества реализовывать газ конечным потребителям (розничная продажа) и обязанность компании заключить договор оптовой поставки газа. Истец доказал, что компания препятствует обществу в осуществлении свойственной ему деятельности и в доступе на рынок газоснабжения. Вывод суда апелляционной инстанции о непредставлении обществом доказательств невозможности заключения аналогичных договоров с иными поставщиками сделан с нарушением норм материального и процессуального права. Вопрос о возможности заключения договоров оптовой поставки газа с иным продавцом не был предметом исследования и оценки судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции обязан был поставить указанный вопрос на обсуждение сторон и предложить представить соответствующие доказательства. Ошибочен вывод судов о том, что договоры поставки газа для последующей его реализации населению не являются публичными. Истец является исполнителем коммунальных услуг (поставка газа населению Славянского района). Компания не имеет правовой и технической возможности поставлять газ конечным потребителям. Противоречит обстоятельствам дела и нормам права вывод судов о нарушении обществом порядка заключения договора поставки газа, установленного пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила). Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии между сторонами соглашения о передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда посредством конклюдентных действий. Суды нарушили принцип непосредственного судебного разбирательства, сославшись на протоколы согласования разногласий, которые отсутствуют в материалах дела и не исследовались судами. Судебные акты по делу подлежат безусловной отмене, поскольку непосредственно затрагивают установленные законом права и обязанности (компетенцию) антимонопольной службы, не привлеченной к участию в деле. Доводы истца рассмотрены формально и избирательно, что нарушает его право на справедливое судебное разбирательство.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В рамках дела N А32-864/2013 общество заявило два требования:

1) об урегулировании разногласий по договорам поставки газа от 10.12.2012 (первое исковое требование);

2) о понуждении к заключению договора поставки газа от 27.12.2012 б/н (второе исковое требование).

При рассмотрении требования об урегулировании разногласий по договорам поставки газа от 10.12.2012 судами установлено, что 26.12.2012 от компании в общество поступили проекты договоров поставки газа от 10.12.2012. Один договор о поставке газа из ресурсов ОАО "Газпром" и его аффилированных лиц по регулируемой цене для последующей реализации населению Славянского района, другой - о поставке попутного газа, добытого ОАО "НК "Роснефть"" и его аффилированными лицами, по регулируемой цене для последующей реализации населению Славянского района (т. 1, л. д. 78 - 80).

Общество, рассмотрев указанные оферты, 28.12.2012 направило в адрес компании протоколы разногласий к договорам поставки газа от 10.12.2012 (т. 1, л. д. 82 - 88).

Ответчик не дал ответ на направленные истцом протоколы разногласий к договорам поставки газа от 10.12.2012, что послужило основанием для обращения общества в суд с первым исковым требованием.

Суды посчитали, что между сторонами не достигнуто соглашение о передаче преддоговорного спора по договорам от 10.12.2012 на рассмотрение суда.

Между тем суды не учли следующего.

В соответствии с пунктом 11 Правил согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд.

Получив оферту (проекты договоров поставки газа от 10.12.2012), общество, с соблюдением сроков, установленных пунктом 11 Правил, направило акцепт на иных условиях, являющийся в силу статьи 443 Гражданского кодекса Российской Федерации новой офертой.

Не получив в установленный срок ответ на направленный компании протокол разногласий, общество по правилам пункта 11 Правил получило право на обращение в арбитражный суд с требованием об урегулировании преддоговорного спора.

Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что направлением проекта договора о поставке газа от 27.12.2012 б/н истец нарушил порядок, предусмотренный пунктом 11 Правил.

Истец в соответствии с требованиями пункта 11 Правил направил протокол разногласий к полученным от ответчика проектам договоров от 10.12.2012. Одновременное направление проекта договора о поставке газа от 27.12.2012 б/н нельзя рассматривать как отказ общества от вступления в переговоры по поводу заключения договоров от 10.12.2012, поскольку условия договоров от 10.12.2012 и договора от 27.12.2012 не тождественны между собой (различные сроки действия, объемы и порядок определения цены поставляемого газа, перечень конечных потребителей).

В решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.04.2012 N ВАС-1113/12 указано, что пунктом 11 Правил предусмотрен правовой механизм, при котором покупатель при несогласии с предложенными поставщиком условиями договора может реализовать свое право на обращение в суд.

Кроме того, в сопроводительном письме к проектам договоров поставки газа от 10.12.2012 компания указала, что только с 01.07.2013 имеет намерение самостоятельно осуществлять поставку газа конечным потребителям (т. 1, л. д. 62).

Таким образом, именно ответчик первоначально выразил свою волю (согласие) на заключение договоров на период до 01.07.2013, в связи с чем подлежит отклонению довод компании о нарушении принципа свободы договора.

Также в отзыве на иск (т. 3, л. д. 110 - 118) компания представила возражения относительно редакции протоколов разногласий, полученных от общества, что свидетельствует о фактическом согласии на рассмотрение преддоговорного спора в отношении договоров поставки газа от 10.12.2012.

В абзаце 11 пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что Гражданский кодекс Российской Федерации не решает вопрос о том, вправе ли сторона, для которой заключение договора обязательно, передать разногласия по договору на рассмотрение суда, однако если они были переданы, а контрагент представил в суд свои предложения по условиям договора, то в этом случае арбитражный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон.

По смыслу указанного разъяснения представление другой стороной предложений по условиям заключаемого договора квалифицирует иск как преддоговорный, переданный суду по соглашению сторон. Суд кассационной инстанции отклоняет довод об отсутствии со стороны компании предложений по условиям договора, поскольку именно ответчик является инициатором заключения договоров от 10.12.2012.

В случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (статья 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по спору, возникшему при заключении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора.

Следовательно, разрешение судом спора при возникновении разногласий по конкретным условиям договора сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

В результате принятия оспариваемых судебных актов в части первого искового требования не достигнута цель обращения общества в суд, не выполнено требование гражданского законодательства о разрешении переданного на рассмотрение суда преддоговорного спора. С учетом возражений компании (т. 3, л. д. 110 - 118) по условиям протоколов разногласий истца, суды не рассмотрели по существу и не разрешили имевшиеся между сторонами разногласия по поводу заключения договоров от 10.12.2012.

Подлежит отклонению довод ответчика об истечении срока действия договоров от 10.12.2012 и невозможности в связи с этим урегулирования разногласий по их заключению. Разрешение судом преддоговорного спора призвано внести правовую определенность в фактические правоотношения сторон по поставке газа в период с 01.01.2012 по 30.06.2012, в том числе относительно взаиморасчетов сторон.

При таких обстоятельствах судебные акты в указанной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует разрешить спор по существу и определить спорные условия договоров поставки газа от 10.12.2012, указав их содержание в резолютивной части итогового судебного акта.

Основанием для отмены судебных актов в указанной части явилась неверная квалификация заявленных требований. В отношении договоров от 10.12.2012 требования следовало квалифицировать как урегулирование разногласий, переданных на рассмотрение суда по соглашению сторон. Указанный вывод суда кассационной инстанции означает, что заключение договоров от 10.12.2012 не является для компании обязательным.

Рассматривая требование о понуждении к заключению договора поставки газа от 27.12.2012 б/н, суды правомерно исходили из следующего.

Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Таким образом, публичный договор заключается между коммерческой организацией и потребителем. Общество не оспаривает тот факт, что не является потребителем газа по смыслу Федерального закона от 31.03.99 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении).

Довод общества, что оно является исполнителем коммунальных услуг (поставка газа населению Славянского района), сам по себе не свидетельствует о публичности спорного договора.

Довод жалобы о том, что компания не имеет правовой и технической возможности поставлять газ конечным потребителям, не соответствует представленным в дело доказательствам - договорам на поставку газа, заключенным ответчиком с конечными потребителями Славянского района.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на все хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение.

Основной довод общества сводится к тому, что в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора на оптовую поставку газа для ответчика, включенного в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и занимающего доминирующее положение на рынке оптовой поставки газа, является обязательным. Материалы дела подтверждают экономическую и технологическую возможность ответчика поставлять истцу газ в оптовом порядке. Заключение договора оптовой поставки газа для компании обязательно независимо от того, является ли данный договор публичным.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что компания приняла решение об изменении вида экономической деятельности на территории Краснодарского края - с 01.01.2013 компания отказалась от оптовой реализации природного газа газораспределительным организациям и намерена осуществлять напрямую розничную поставку газа конечным потребителям (т. 4, л. д. 95).

Таким образом, позиция ответчика заключается в том, что он в настоящий момент не является доминирующим участником рынка оптовой реализации газа.

Истец считает, что реестр доминирующих хозяйствующих субъектов, который ведет антимонопольная служба (т. 3, л. д. 37), является безусловным доказательством того, что компания занимает доминирующее положение на рынке оптовой поставки газа.

Однако очевидно, что компания внесена в названный реестр (09.04.2013) по итогам исследования соответствующего рынка за период, предшествующий второму полугодию 2013 года. Именно с указанного момента компания отказалась осуществлять оптовую поставку газа газораспределительной организации Славянского района.

Истец, заявивший о доминирующем положении ответчика, не опроверг возражения компании о прекращении деятельности на рынке оптовой реализации газа; не представил доказательств доминирования ответчика на соответствующем товарном рынке в спорный период (договоры значительной оптовой поставки газа, заключенные ответчиком на 2013 год с какой-либо организацией Краснодарского края, не являющейся конечным потребителем, в том числе с газораспределительной компанией другого муниципального образования).

Довод жалобы о том, что суды надлежащим образом не исследовали обстоятельства доминирования ответчика на рынке оптовой реализации газа, противоречит правилам арбитражного судопроизводства, основанным на принципе состязательности сторон. Истец, несущий бремя доказывания оснований заявленных требований, не опроверг довод компании о прекращении деятельности на рынке оптовой реализации газа и должен нести последствия несовершения тех или иных процессуальных действий (статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, истец не подтвердил экономическую возможность ответчика поставлять ему газ в оптовом порядке.

Отказ компании от оптовых поставок газа и выход на рынок розничной реализации не является актом недобросовестной конкуренции. Удовлетворение иска фактически приведет к нарушению принципа свободы экономической деятельности (статья 34 Конституции Российской Федерации), поскольку заключение договоров оптовых поставок газа с газораспределительными организациями Краснодарского края будет означать понуждение ответчика (помимо его воли) не осуществлять смену экономической деятельности.

Напротив отказ в иске будет иметь благоприятные экономические последствия и позволит создать конкурентную среду на рынке розничной реализации газа конечным потребителям Краснодарского края. До выхода компании на указанный рынок истец являлся на территории Славянского района 100% монополистом (письмо антимонопольной службы от 01.07.2013; т. 4, л. д. 89).

Материалы дела подтверждают, что компания с 2011 года предупредила газораспределительные организации Краснодарского края о прекращении оптовой реализации газа (т. 4, л. д. 95; указанный вопрос обсуждался на совещании под председательством заместителя главы администрации Краснодарского края). Из содержания письма от 30.07.2012 N 6427 следует, что общество заблаговременно было извещено о необходимости оптового приобретения газа у других поставщиков для исполнения своих обязательств перед конечными потребителями. Более того, руководитель общества прямо указывает, что такие действия были предприняты и соответствующее предложение (оферта) было направлено в адрес ОАО "НК "Роснефть"" (т. 4, л. д. 97).

Истец заявил довод о том, что отказ от заключения спорного договора и выход компании на рынок розничной реализации газа конечным потребителям Славянского района приведет к невозможности осуществления обществом аналогичной деятельности. Фактически истец настаивает на сохранении своей монополии на рынке розничной реализации газа конечным потребителям.

В постановлении от 06.11.2013 суд апелляционной инстанции указал на непредставление истцом доказательств невозможности заключения договоров с иными оптовыми поставщиками.

Оспаривая указанное утверждение суда, истец считает, что последний обязан был поставить указанный вопрос на обсуждение сторон и предложить представить соответствующие доказательства. Такой довод также противоречит правилам арбитражного судопроизводства, основанным на принципе состязательности сторон. Истец, несущий бремя доказывания оснований заявленных требований (статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не доказал, во-первых, отсутствие возможности приобретения необходимого количества газа на рынке оптовой реализации и, во-вторых, что отсутствие такой возможности является следствием недобросовестных действий ответчика.

Из содержания письма от 30.07.2012 N 6427 следует, что у общества имелась возможность приобрести газ оптом у ОАО "НК "Роснефть"" (т. 4, л. д. 97). Однако объемы, необходимые истцу, приобрела компания. Истец не привел доводов о том, что при заключении контрактов между ответчиком и ОАО "НК "Роснефть"" (т. 3, л. д. 61) нарушены положения антимонопольного законодательства.

Независимо от вышеуказанных доводов, кассационная жалоба подлежит отклонению по следующим самостоятельным основаниям.

Исходя из пунктов 1.1 и 2.3 договора от 27.12.2012 б/н, истец заявил о намерении приобрести попутный природный газ, добываемый ОАО "НК "Роснефть"" на территории Славянского района, по свободной цене, определенной соглашением сторон.

Однако доказательства того, что компания занимала доминирующее положение на рынке оптовых поставок за счет реализации газа, приобретенного у ОАО "НК "Роснефть"" и добытого на территории Славянского района, в материалах дела не имеется.

Истец не требовал от ответчика поставлять ему природный газ, который приобретен последним на оптовом регулируемом рынке у ОАО "Газпром" и его аффилированных лиц.

При таких обстоятельствах требование о понуждении к заключению договора о поставке газа, добытого исключительно на территории Славянского района, не соответствует смыслу антимонопольного законодательства.

Подлежит отклонению довод жалобы о том, что судебные акты непосредственно затрагивают установленные законом права и обязанности (компетенцию) антимонопольной службы, не привлеченной к участию в деле.

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции) антимонопольный орган в силу пункта 7 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора.

Материалы дела подтверждают (т. 4, л. д. 54 - 55) и истец не оспаривает, что антимонопольная служба извещена о судебном процессе по делу N А32-864/2013, тем самым обеспечена возможность ее участия в названном споре. Антимонопольная служба не заявила ходатайство о привлечении к участию в деле, в установленном законом порядке не обжаловала состоявшиеся по делу судебные акты, в связи с чем указанные кассатором доводы не могут служить основанием для безусловной отмены обжалуемых судебных актов.

Спор по делу N А32-864/2013 рассмотрен в рамках искового производства. Антимонопольная служба, являющаяся федеральным государственным органом исполнительной власти, не является участником договорных правоотношений сторон и не имеет самостоятельного интереса в разрешении спора. Довод о том, что действия третьего лица по рассмотрению жалобы на нарушение ответчиком антимонопольного законодательства (статья 44 Закона о защите конкуренции) предрешены выводом суда об отсутствии в действиях компании нарушений антимонопольного законодательства, свидетельствует не о принятии судом решения о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а об обязательности судебного акта для органов государственной власти (часть 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, применить нормы права, подлежащие применению к спорным правоотношениям и с учетом установленных фактических обстоятельств дела рассмотреть требования об урегулировании разногласий по договорам поставки газа от 10.12.2012, а также решить вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу N А32-864/2013

в части отказа в удовлетворении требования об урегулировании разногласий по договорам поставки газа от 10.12.2012 N 25-3-00093/13 и N 25-3-00095/13 отменить. В указанной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу N А32-864/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Бабаева

Судьи

С.В. Рогальский Н.В. Чесняк