Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 15АП-14322/13

город Ростов-на-Дону

06 ноября 2013 г.

дело N А32-864/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Пономаревой И.В., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Вечканов И.В. по доверенности от 01.10.2013 г., паспорт; представитель Ардаков А.В. по доверенности от 01.10.2013 г., паспорт;

от ответчика: представитель Еременко А.Е. по доверенности N 230 от 09.01.2013 г., паспорт; представитель Кузьма Ю.В. по доверенности N 9 от 09.01.2013 г., паспорт; представитель Полищук С.В. по доверенности N 10 от 09.01.2013 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Славянскгоргаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 июля 2013 года по делу N А32-864/2013 по иску открытого акционерного общества "Славянскгоргаз" к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" об урегулировании разногласий по договору поставки газа и о понуждении к заключению договора поставки газа, принятое в составе судьи Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Славянскгоргаз" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" об урегулировании разногласий по договору поставки газа и о понуждении к заключению договора поставки газа.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013 в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств отказано. В удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю отказано. В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что решение суда по настоящему делу непосредственно затрагивает установленные законом права и обязанности (компетенцию) Краснодарского УФАС, не привлеченного к участию в деле. Суд не учел, что поведение сторон свидетельствует о фактическом достижении соглашения о передаче настоящего преддоговорного спора на рассмотрение суда посредством конклюдентных действий. Суд не учел позиции Пленума и Президиума ВАС РФ, согласно которым заключение договоров поставки газа обязательно для ООО "ГМК", доминирующего на рынке оптовой реализации газа на основании антимонопольного законодательства. Судом также не учтено, что истец является исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем договоры поставки газа, заключаемые для последующей его реализации населению, являются публичными, то есть обязательны к заключению для ответчика в любом случае. Вывод суда о нарушении ОАО "Славянскгоргаз" порядка заключения договора поставки газа, установленного пунктом 11 Правил поставки газа N 162, противоречит фактическим обстоятельствам дела и нормам, права, поскольку основан на неправильном толковании правового понятия "оферта". Вывод суда о непредставлении ОАО "Славянскгоргаз" доказательств создания ему со стороны ООО "ГМК" препятствий в осуществлении свойственной истцу деятельности и доступе его на рынок в сфере газоснабжения ошибочен, поскольку ответчик незаконно уклоняется от заключения спорных договоров и проводит в отношении истца агрессивную антиконкурентную кампанию. Суд не рассмотрел ключевые доводы ОАО "Славянскгоргаз".

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 22.10.2013 объявлялся перерыв до 29.10.2013.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.12.2012 от ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" в ОАО "Славянскгоргаз" поступили проекты:

- договора поставки газа от 10.12.12 N 25-3-00093/13 о поставке газа из ресурсов ОАО "Газпром" для последующей реализации населению Славянского района;

- договора поставки от 10.12.2012 N 25-3-00095-13 о поставке газа из ресурсов ОАО "НК "Роснефть" для последующей реализации населению.

28.12.2012 ОАО "Славянскгоргаз" рассмотрел оферты ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" и направил в адрес ответчика протоколы разногласий.

29.12.2013 ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" в адрес ОАО "Славянскгоргаз" направило протоколы согласования разногласий к указанным проектам договоров.

ОАО "Славянскгоргаз" протоколы согласования отклонило в связи с передачей разногласий в суд.

Также, 26.12.2012 от ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" в ОАО "Славянскгоргаз" поступило предложение в виде дополнительного соглашения N 5 о внесении изменений в договор поставки газа N 25-3-00054/10 от 25.12.2009 года.

28.12.2012 ОАО "Славянскгоргаз" отклонило предложение ответчика внести изменения в договор поставки газа N 25-3-00054/10 от 25.12.2009 года путем заключения дополнительного соглашения N 5 и направило в адрес ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" собственный проект договора поставки от 27.12.12 б/н о поставке газа из ресурсов ОАО "НК "Роснефть" для последующей реализации потребителям Славянского района.

ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" не приняло протоколы разногласий направленные к договорам поставки газа в редакции ОАО "Славянскгоргаз" и не дало ответ на направленный проект договора от 27.12.2012 б/н, что послужило основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Таким образом, публичный договор заключается между коммерческой организацией и потребителем. Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.99 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) поставщиком (газоснабжающей организацией) является собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющее поставки газа потребителям по договорам; потребителем газа - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Как следует из статьи 18 названного Закона, поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации.

Согласно статье 7 Закона о газоснабжении, подпункту "б" пункта 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317, газораспределительная организация - это специализированная организация, которая осуществляет эксплуатацию предназначенной для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям газораспределительной системы и оказывает услуги, связанные с подачей газа потребителям.

Из представленных проектов договоров поставки газа на 2013 год следует и не отрицается истцом, что ОАО "Славянскгоргаз", являясь газораспределительной организацией, намерено приобретать газ для последующей перепродажи его потребителям.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "Славянскгоргаз" не является ни потребителем (за исключением объемов, необходимых для собственных нужд), ни поставщиком газа в смысле Закона о газоснабжении, в связи с чем, договор не является публичным и в отсутствие соглашения сторон не подлежит согласованию судом.

Доводы жалобы о том, что истец является исполнителем коммунальных услуг, в связи с чем договоры поставки газа, заключаемые для последующей его реализации населению, являются публичными, то есть обязательны к заключению для ответчика в любом случае, подлежат отклонению, поскольку договор, которые были намерены заключить стороны, являющийся предметом настоящего спора, не является публичным, а в данном случае имеет значение квалификация спорного договора. Обязанность по заключению спорного договора у истца отсутствует.

В соответствии с пунктом 11 Правил поставки газа, согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Из материалов дела видно, что ОАО "Славянскгоргаз", получив от ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" соглашение N 5 о внесении изменений в договор поставки газа N 25-3-00054/10 от 25.12.2009 года из ресурсов ОАО "НК "Роснефть" для последующей реализации потребителям Славянского района, протокол разногласий ответчику не направило. Соответственно, ответчиком протокол разногласий не был отклонен либо принят.

Вместо этого, истец направил свой договор от 27.12.12 б/н о поставке газа из ресурсов ОАО "НК "Роснефть" для последующей реализации потребителям Славянского района ОАО "Славянскгоргаз", тем самым нарушив порядок, предусмотренный пунктом 11 Правил поставки газа.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что положения Правил поставки газа являются обязательными для сторон.

С учетом изложенного, доводы жалобы о том, что поведение сторон свидетельствует о фактическом достижении соглашения о передаче настоящего преддоговорного спора на рассмотрение суда посредством конклюдентных действий, не могут быть приняты, поскольку направив ответчику проект договора, вместо протокола разногласий, истец допустил нарушение пункта 11 Правил поставки газа. Кроме того, ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" изначально изложена позиция о несогласии о передаче разрешения спора на рассмотрение суда, что свидетельствует об отсутствии соглашения сторон по данному вопросу. В соответствии с ч.2 ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Ссылка заявителя на, что заключение договоров поставки газа обязательно для ООО "ГМК", доминирующего на рынке оптовой реализации газа на основании антимонопольного законодательства, подлежит отклонению, так как в настоящем случае истец обратился с иском об урегулировании разногласий по договору поставки газа и о понуждении к заключению договора поставки газа, у ООО "ГМК" нет обязанности заключить договор именно с истцом. При том, что спорный договор не является публичным.

Доводы о том, что ответчик незаконно уклоняется от заключения спорных договоров и проводит в отношении истца агрессивную антиконкурентную кампанию, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Статья 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно статье 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) организациям-собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

Исходя из статьи 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (в ред. от 30.12.2012) поставщиком (газоснабжающей организацией) является собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющее поставки газа потребителям по договорам; потребителем газа - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (ред. от 05.04.2013) поставщиком (газоснабжающей организацией) является собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющее поставки газа потребителям по договорам; потребителем газа - лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также собственных производственных или иных хозяйственных нужд.

Таким образом, нарушением антимонопольного законодательства может быть признан необоснованный отказ поставщика газа от заключения договора с отдельным потребителем.

ОАО "Славянскгоргаз" было намерено приобретать газ для последующей перепродажи, то есть оно потребителем газа (за исключением объемов, необходимых для собственных нужд) в смысле Закона о газоснабжении не является, поэтому его довод о нарушении ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" антимонопольного законодательства при отказе от заключения договоров подлежит отклонению. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что по ряду договоров истцом заявлено о преддоговорном споре, факт отказа от заключения договора не установлен. Стороны пояснили, что фактически отношения сторон продолжаются на ранее принятых истцом условиях.

Отказ ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" от заключения договора поставки газа с ОАО "Славянскгоргаз" и урегулирования разногласий основан на законодательстве о газоснабжении и не является нарушением антимонопольного законодательства, запрещающего необоснованный отказ от заключения договора.

Доказательств того, что ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" создает ОАО "Славянскгоргаз" препятствия в осуществлении свойственной ему деятельности и доступе на рынок в сфере газоснабжения, в материалы дела не представлено, не представлено доказательств невозможности заключения аналогичных договоров с иными поставщиками. Кроме того, ответчиком указано о наличии большой задолженности со стороны истца, что повлияло на принятие решения самостоятельно осуществлять поставку газа непосредственным потребителям.

Доводы о том, что решение суда по настоящему делу непосредственно затрагивает установленные законом права и обязанности (компетенцию) Краснодарского УФАС, не привлеченного к участию в деле, подлежат отклонению, как основанные на неправильном понимании норм процессуального права, УФАС не является участником материально-правовых отношений между истцом и ответчиком, являясь федеральным государственным органом самостоятельного интереса в разрешении спора не имеет.

То обстоятельство, что в Краснодарском УФАС находятся материалы по заявлению ОАО "Славянскгоргаз" от 11.04.2013 N 1993 в отношении ООО "ГМК" о злоупотреблении ответчиком своим доминирующим положением на рынках оптовой и розничной реализации газа путем уклонения от заключения договоров поставки газа на период с 01.01.2013 по 31.12.2013, не влияет на существо принятого судом первой инстанции решения по настоящему дела о разрешении преддоговорного спора и обязании заключить договор.

Тот факт, что Краснодарское УФАС в письме от 01.07.2013 N 9112/6 указало, что решение арбитражного суда по настоящему арбитражному делу имеет значение для результатов рассмотрения обращения ОАО "Славянскгоргаз", не принимается во внимание.

Данные выводы согласуются с позицией Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по аналогичному делу между теми же сторонами N А32-4961/2009. Выводы суда соответствуют выводам, изложенным в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.05г. N 3007/05.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 июля 2013 года по делу N А32-864/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева