Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 апреля 2014 г. N Ф08-861/14 по делу N А22-21/2013

г. Краснодар

07 апреля 2014 г.

Дело N А22-21/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Артамкиной Е.В. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестГрупп" (ИНН 7731573923) - Шишова В.П. (доверенность от 26.09.2013), от ответчика - муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" - Мучкаевой З.И. (доверенность от 21.01.2014) и Болдырева С.В. (доверенность от 14.01.2014), от третьего лица - администрации города Элисты - Базмаевой К.Б. (доверенность от 31.12.2013), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвестГрупп" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.08.2013 (судья Ванькаев Б.С.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 (судьи Сомов Е.Г., Луговая Ю.Б., Марченко О.В.) и кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 по делу N А22-21/2013, установил следующее.

ООО "СтройИнвестГрупп" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с иском к МКУ "Дирекция единого заказчика" (далее - учреждение) о признании недействительными (ничтожными) дополнительных соглашений от 12.07.2012 N 1 и от 20.07.2012 N 2 к муниципальному контракту от 06.03.2012 N 0105300000712000001_218985 и расторжении контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Элисты (далее - администрация).

Решением от 30.08.2013 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу о том, что заключенные сторонами дополнительные соглашения от 12.07.2012 N 1 и от 20.07.2012 N 2 не противоречат действующему законодательству; наличие указанных истцом оснований для расторжения контракта не доказано.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 решение от 30.08.2013 в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 1 к муниципальному контракту от 06.03.2012 оставлено без изменения. В остальной части решение отменено, исковые требования удовлетворены. Апелляционный суд признал недействительным (ничтожным) дополнительное соглашение от 20.07.2012 N 2 к муниципальному контракту от 06.03.2012. Муниципальный контракт от 06.03.2012 расторгнут на основании пунктов 1 и 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (в связи с существенным изменением обстоятельств).

В кассационной жалобе общество просит отменить решение от 30.08.2013 и постановление от 25.11.2013 в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 1; признать, что фактическая стоимость затрат на строительства объекта превышает сметную стоимостью на 14 483 121 рубль, а по контракту в целом - на 27 268 371 рубль. По мнению заявителя, условие о возможном увеличении цены контракта на 10 процентов, предусмотренное статьей 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94 ФЗ), действовало только до 01.01.2010, поэтому не распространяется на муниципальный контракт от 06.03.2012. Апелляционный суд не отразил в постановлении вывод о значительном превышении фактической стоимости затрат, необходимых для строительства жилого дома, над той стоимостью, которая предусмотрена муниципальным контрактом.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить постановление от 25.11.2013 и оставить в силе решение от 30.08.2013. Заявитель указывает на то, что к моменту подачи искового заявления муниципальный контракт расторгнут по инициативе заказчика. Факт превышения фактической стоимости работ не подтвержден надлежащими доказательствами; расчет произведен в одностороннем порядке без указания методик, ссылок на нормативные акты.

В судебном заседании представители общества и учреждения поддержали доводы своих жалоб, представитель администрации поддержал доводы жалобы учреждения и возражал против удовлетворения жалобы общества.

Изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат частичному удовлетворению.

Из материалов дела видно и судебными инстанциями установлено, что в соответствии с протоколом заседания единой комиссии мэрии г. Элисты от 20.02.2012 открытый аукцион в электронной форме на размещение заказа на выполнение работ по объекту "Строительство 5-ти этажного 108 квартирного жилого дома (корпусы N 1 и 2) севернее 5-го микрорайона г. Элиста" признан несостоявшимся на основании части 21 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ (подана только одна заявка).

Учреждение (заказчик) и общество (участник размещения заказа, подавший единственную заявку; исполнитель) заключили контракт от 06.03.2012 на выполнение работ для муниципальных нужд, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Строительство 5-ти этажного 108 квартирного жилого дома (корпусы N 1 и 2) севернее 5-го микрорайона г. Элиста".

В пункте 3.1 контракта и приложении N 1 к нему стороны пришли к соглашению о цене контракта - 121 793 280 рублей (в аукционной документации 130 463 730 рублей).

Срок выполнения работ установлен в течение 8-ми месяцев со дня заключения контракта (пункт 2.3) в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2).

В ходе производства работ по результатам статических испытаний, проведенных ОАО "Проектный институт Калмыкии", подрядчик установил, что в проектной документации длина железобетонных свай (9 м) принята ошибочно, сваи при нагрузке не дают проектного "отказа".

В письме от 31.05.2012 подрядчик сообщил заказчику о выявленных упущениях в проектной документации, предложил принять решение по свайным фундаментам, решить вопрос с продлением сроков строительства, компенсировать затраты на испытание свай.

Заказчик направил подрядчику откорректированный проект по свайным полям, а также сообщил о необходимости возобновления работ (письмо от 20.06.2012).

Ввиду изменения проектно-сметной документации, повлекшей увеличение стоимости работ, общество и учреждение заключили дополнительное соглашение от 12.07.2012 N 1, в котором увеличили стоимость работ до 125 839 410 рублей.

Дополнительным соглашением от 20.07.2012 N 2 срок выполнения работ продлен до 01.03.2013.

В письме от 10.10.2012 N 54 подрядчик предложил заказчику внести изменения в контракт в части продления сроков окончания работ до 30.05.2013 и увеличения суммы финансирования объекта ориентировочно на 40 млн рублей. Письмо мотивировано выявленными ошибками в проекте, занижением аукционной стоимости работ, отсутствием в аукционной документации задания на статистическое испытание свай, на строительство трансформаторной подстанции.

С данным предложением заказчик не согласился, сославшись на то, что подрядчик должен был изучить проектную документацию до заключения контракта, а также на то, что протокол согласования контрактной цены подписан подрядчиком без разногласий (письмо от 15.10.2012 N 1804).

Подрядчик направил заказчику предложение о расторжении контракта (письмо от 26.11.2012 исх. N 64), указав, что согласно произведенным им расчетам общая стоимость затрат по контракту составит 149 061 651 рубль, что превышает первоначальную цену контракта на 27 268 371 рубль.

Уведомлением, полученным подрядчиком 30.11.2012, заказчик заявил об одностороннем расторжении контракта на основании пункта 10.2 муниципального контракта и пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Полагая, что внесение изменений в муниципальный контракт не допустимо, а исполнение контракта на первоначальных условиях повлечет для общества значительные убытки, последнее обратилось с иском в арбитражный суд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

Отказывая обществу в удовлетворении исковых требований в части признания недействительным дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 1, суды исходили из того, что возможность изменения первоначальной цены контракта предусмотрена аукционной документацией; увеличение стоимости работ не превышает 10 процентов от первоначальной цены контракта.

Однако суды не учли следующего.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ) следует, что до 01.01.2010 при условии, что это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

К правоотношениям по государственным (муниципальным) контрактам, связанным с выполнением дополнительных работ, начиная со 02.01.2010, следует применять только положения части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, согласно которой в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Таким образом, после 02.01.2010 изменение цены контракта не более чем на десять процентов возможно по инициативе заказчика в отношении следующих видов работ: на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг.

Право на изменение цены муниципального контракта, заключенного на выполнение подрядных работ после 02.01.2010, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено. Следовательно, дополнительное соглашение от 12.07.2012 N 1, в котором стороны увеличили стоимость работ до 125 839 410 рублей, является недействительным. В указанной части состоявшиеся судебные акты надлежит отменить, удовлетворив требование общества о признании недействительным дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 1.

Признавая недействительным дополнительное соглашение от 20.07.2012 N 2 о продлении срока выполнения работ, апелляционный суд исходил из того, что существенные условия муниципального контракта о сроках выполнения работ не относятся к числу исключений, в отношении которых частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ допускается внесение изменений при исполнении контракта.

Суд кассационной инстанции признает данный вывод ошибочным.

Согласно пункту 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 данной статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 Закона N 94-ФЗ, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, вопрос об изменении срока выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту не входит в перечень условий, изменение которых пунктом 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2014 N ВАС-728/14).

С учетом изложенного, постановление от 25.11.2013 следует отменить в части признания недействительным дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 2, в указанной части оставить в силе решение суда от 30.08.2013.

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В пункте 2 этой же статьи установлено, что, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Апелляционный суд, удовлетворяя требования общества о расторжении муниципального контракта от 06.03.2012 на основании пунктов 1 и 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (в связи с существенным изменением обстоятельств), не исследовал и не установил наличие одновременно всех четырех условий, необходимых для расторжения контракта (пункт 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд не учел, что до начала аукциона и впоследствии общество было ознакомлено с документацией об аукционе, с проектом контракта, а также с ценой, указанной в аукционной документации. Подав заявку на участие в открытом аукционе, проводимом в электронной форме, а затем, заключив муниципальный контракт, общество тем самым согласилось с установленной контрактом стоимостью работ. Подрядчик является коммерческой организацией, которая при осуществлении предпринимательской деятельности (при заключении государственных контрактов) действует как профессиональный участник и должна учитывать все возможные риски.

Данные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, оставлены апелляционным судом без внимания, поэтому постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требования общества о расторжении муниципального контракта от 06.03.2012 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все доказательства, представленные сторонами, и принять законное и обоснованное постановление.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.08.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 по делу N А22-21/2013 отменить в части отказа в признании недействительным дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 1, в указанной части требования удовлетворить, признать недействительным дополнительное соглашение от 12.07.2012 N 1.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 отменить в части признания недействительным дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 2, в указанной части оставить в силе решение суда от 30.08.2013.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 отменить в части расторжения муниципального контракта от 06.03.2012. В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

Е.В. Артамкина О.Л. Рассказов