Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 ноября 2014 г. N Ф08-7928/14 по делу N А53-24303/2013

г. Краснодар

05 ноября 2014 г.

Дело N А53-24303/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Артамкиной Е.В. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца - федерального государственного бюджетного учреждения "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (ИНН 6137002538, ОГРН 1026101718631) - Котовой И.А. (доверенность от 16.10.2014), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Росжилстрой" (ИНН 6166059634, ОГРН 1066166042733) - Герасименко Е.В. (доверенность от 21.10.2014), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росжилстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2014 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2014 (судьи Малыхина М.Н., Ломидзе О.Г., Попов А.А.) по делу N А53-24303/2013, установил следующее.

ФГБУ "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО "Росжилстрой" (далее - общество) о взыскании 2 484 634 рублей 56 копеек пеней, 25 881 610 рублей штрафа по государственному контракту от 03.09.2012 N 0173100013512000048-0007297-01 (далее - контракт; уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 16.05.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 22.08.2014, исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу учреждения взыскано 379 597 рублей пеней, 25 881 610 рублей штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что применение штрафа и пеней не является двойной мерой ответственности. Общество не заявило в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) о снижении размера штрафа, не доказало вину учреждения в просрочке выполнения работ обществом, не сообщило о приостановлении работ в связи с непредставлением документации в порядке статьи 719 Кодекса. Поскольку ответчик не осуществил указанное право, основания для вывода о том, что неисполнение заказчиком соответствующей обязанности препятствовало подрядчику выполнить работы, отсутствуют. Апелляционный суд согласился с названными выводами и отметил, что 27.12.2012 подписан акт приемки результатов работ незавершенного строительства. Согласно пункту 7 названного акта ответчик сопроводительным письмом от 27.12.2012 N 1996 представил комплект исполнительной документации, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, копии документов поставки материалов и изделий. исполнительные схемы, журнал авторского надзора и журнал производства работ. Доказательства, подтверждающие выполнение работ по контракту в полном объеме и их приемку заказчиком в срок до 01.12.2012, не представлены. Стороны пояснили суду, что объемы невыполненных работ на сумму 4 048 442 рубля 65 копеек в период после 27.12.2012 включены в новую аукционную документацию на 2013 год для их последующего выполнения победителем вновь проведенного аукциона. Учитывая приведенные в календарном плане сроки выполнения отдельных видов работ, изменение документации, отсутствие привязки графика к календарным датам, ответчик должен был мотивированно и документально обосновать невозможность выполнения работ в оставшийся срок, недостаточность предоставленной истцом документации для выполнения работ и прочее. Такое обоснование в материалах дела отсутствует. Кроме того, подрядчик не воспользовался своим правом на приостановление производства работ, поэтому, апелляционный суд указал о том, что с учетом презумпций правосознания, а также добросовестности и осмотрительности действий субъектов гражданского оборота, у самого подрядчика не было возможности завершить работы в срок в связи с произведенным изменением документации.

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит судебные акты отменить, дело - направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, так как не применены положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), который не предусматривает возможности по своей инициативе приостановить работы или внести изменения в сроки выполнения работ. Размер ответственности общества может быть уменьшен на основании положений статьи 404 Кодекса, которая подлежит применению при условии, что общество не воспользовалось правом приостановления работ (статья 719 Кодекса).

В отзыве на кассационную жалобу истец указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Представитель ответчика заявил ходатайство о смене наименования ответчика по делу - общества с ограниченной ответственностью "Росжилстрой" на общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСПЕЦСТРОЙ". Истец против названного ходатайства возражений не заявил. Поскольку названное ходатайство подтверждено документально, суд считает возможным его удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемые акты, представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23.10.2014 объявлялся перерыв до 16 часов 10 минут 30.10.2014, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Северо-Кавказского округа http://www.fassko.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 03.09.2012 учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили контракт, предметом которого являлось выполнение работ по строительству Донского осетрового завода (II очередь, I пусковой комплекс), Ростовская область, ФГБУ "Аздонрыбвод", Ростовская область (пункт 1.1 контракта).

25 октября 2011 года произведена замена государственного заказчика на ФГБУ "Аздонрыбвод", о чем стороны подписали соглашение N ЗС-223 о замене стороны по контракту. Цена контракта определена сторонами в размере 51 763 220 рублей.

Согласно пункту 3.1 контракта подрядчик обязан выполнить работы по контракту и представить их результат государственному заказчику к приемке не позднее 01.12.2012.

Этапы работ должны выполняться подрядчиком в сроки, установленные календарным планом (приложение N 4 к контракту). Данным приложением сроки определены без привязки к календарным датам путем указания продолжительности работ в календарных днях. Календарным планом продолжительность работ установлена до 14.12.2012.

В соответствии с пунктом 15.11 срок приемки результатов выполненных работ государственным заказчиком составляет 14 календарных дней с момента представления подрядчиком уведомления о выполненных работах по контракту, но не позднее 14.12.2012.

Акт приемки результатов работ незавершенного строительства подписан сторонами 27.12.2012. Для приемки результатов работ была создана рабочая комиссия в составе представителей государственного заказчика, подрядчика, генерального проектировщика ГП АО "Каспрыбпроект", лица, осуществлявшего строительный контроль, ООО "Мира" и иных лиц.

Согласно пункту 7 акта приемки результатов работ общество сопроводительным письмом от 27.12.2012 N 1996 представило комплект исполнительной документации, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, копии документов поставки материалов и изделий. Исполнительные схемы, журнал авторского надзора и журнал производства работ.

В пункте 8 акта стороны отразили, что фактически выполнены работы (при наличии недоработок) в объемах, указанных актах формы N КС-2, и стоимостью, указанной в справке формы N КС-3. Недоработки отмечены по восьми позициям наименования работ из шестнадцати.

В соответствии с пунктом 9 акта фактически выполнены работы (при наличии недоработок) в объемах, указанных в акте формы N КС-2, на общую сумму 47 714 777 рублей 35 копеек. Стоимость не выполненных подрядчиком работ по контракту составила 4 048 442 рубля 65 копеек.

По результатам приемки работ комиссия приняла решение о том, что объемы выполненных работ по строительству Донского осетрового завода) ФГБУ "Аздонрыбвод", Ростовская область принимаются незавершенными. Подрядчик обязан устранить выявленные недоработки, а также предоставить документацию в полном объеме (пункт 5.8 контракта и письмо ФГБУ "Аздонрыбвод" от 21.11.2012 N 41668) в срок до 01.03.2013, в соответствии с разработанным им планом мероприятий по устранению недоработок и замечаний.

В ходе рассмотрения дела стороны пояснили, что объемы невыполненных работ включены в новую аукционную документацию на 2013 год для их последующего выполнения победителем вновь проведенного аукциона.

Ненадлежащее исполнение обществом условий контракта явилось основанием обращения учреждения в суд с иском.

Согласно пункту 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 15.2. контракта установлено, что подрядчик при нарушении обязательств, определенных контрактом, уплачивает заказчику - за окончание строительства объекта, а также при нарушении сроков выполнения этапов работ, установленных календарным планом после установленного срока по вине подрядчика, пени в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней подрядчик уплачивает пеню в размере 0,2% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Учреждение заявило о взыскании пеней в размере 2 484 634 рублей 56 копеек.

В соответствии со статьей 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Кодекса закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В силу правовой позиции, сформированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно абзацу первому пункта 3 постановления N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценивая данные правовые факторы, суды двух инстанций исходили из того, что предусмотренная контрактом пеня имеет чрезмерно высокий размер. Доказательства наличия каких-либо существенных негативных последствий для учреждения, вызванных нарушением обществом обязательств по контракту, не представлены.

Суды, установив несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, в силу статьи 333 Кодекса правомерно снизили ее до 379 597 рублей.

Учреждение также заявило о взыскании штрафа в размере 25 881 610 рублей на основании пункта 15.3 контракта, согласно которому в случае расторжения контракта по инициативе подрядчика, а также в случае отказа подрядчика от выполнения работ, равно и ненадлежащего выполнения работ по контракту он обязан выплатить заказчику штраф в размере 50% от цены контракта.

Вопрос о снижении размера штрафа на основании статьи 333 Кодекса неоднократно исследовался в судебных заседаниях в суде первой инстанции, однако общество не заявило ходатайство о снижении штрафа.

Установив, что общество выполнило работы по контракту не в полном объеме (акт приемки результатов работ незавершенного строительства от 27.12.2012), стоимость невыполненных работ составила 4 048 442 рубля 65 копеек, суды пришли к выводу о наличии оснований для взыскания штрафа в полном объеме.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Основным доводом общества об отсутствии необходимости взыскания штрафа является его невиновность, поскольку учреждение вносило изменения в рабочую документацию.

Отклоняя данный довод, суды установили, что в процессе выполнения работ возникла потребность в корректировке проектно-сметной документации (протокол технического совещания по вопросам строительства от 18.09.2012, акт обследования от 09.10.2012). Измененная рабочая документация передана обществу 16.10.2012. Приведенные в календарном плане сроки выполнения отдельных видов работ, изменение документации в среднем на 10 - 30 дней, срок, оставшийся после 16.10.2012, отсутствие привязки графика к календарным датам, обязывают общество мотивировать и документально обосновать невозможность выполнения работ в оставшийся срок, недостаточность предоставленной документации для выполнения работ.

В обоснование вины и просрочки заказчика общество представило письма от 25.10.2012 N 263, от 26.10.2012 N 267 и от 04.12.2012 N 299, от 08.10.2012 N 197, протокол технического совещания по вопросам строительства от 18.09.2012, акт замены видов работ.

В отзывах на иск, возражениях на претензию и названных письмах общество неоднократно указывало о том, что в рамках реализации контрактных отношений выявлены ошибки в проектно-сметной и технической документации, неоднократно подрядчиком направлялись письма с просьбой разрешить сложившуюся ситуацию, представленный измененный проект оставил 15 календарных дней для проведения оставшихся строительных работ. Так, в письме от 08.10.2012 N 2012 подрядчик указал на то, что выявленные несоответствия проектной топографической съемки существующему рельефу местности влекут за собой увеличение объемов земляных работ.

В акте замены видов работ по объекту "Донской осетровый рыбоводный завод" II очередь I пусковой комплекс исключено два наименования работ и включено шесть. Последние установлены в акте замены видов работ на выполнение в 2012 году работ по строительству Донского осетрового завода (II очередь; составлен в ценах 2012 года) и не предусмотрены разделом 8 контракта "Ведомости объемов работ, подлежащих выполнению". Названное обстоятельство не оспаривалось сторонами в заседании суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного преждевременным являются выводы судов в части отсутствия вины истца. Суды не оценили довод ответчика об изменении объема работ (их возможных увеличения и замены). Ответчик не мог предвидеть последствия внесения изменений в проектно-сметную документацию (инициатором которых был заказчик), которые общество не могло преодолеть после их возникновения, проявив при этом необходимую степень заботливости и осмотрительности, какая требовалось по характеру контракта и условиям оборота.

Возражая против удовлетворения иска, общество сослалось на задержку выполнения работ по вине учреждения ввиду внесения изменений в рабочую документацию и ее несвоевременное представление. Суды обеих инстанций отклонили названный довод с указанием того, что общество не воспользовалось своим правом на приостановление работ со ссылкой на пункт 1 статьи 719 Кодекса.

Однако продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу названной статьи само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

Таким образом, указанные выше обстоятельства в полной мере не исследованы и не оценены.

Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 16112/2009, от 16.11.2010 N 8467/2010).

В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, в полном объеме исследовать позиции лиц, участвующих в деле, и все представленные в материалы дела доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2014 по делу N А53-24303/2013 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

Е.В. Артамкина А.В. Садовников