Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 января 2015 г. N Ф08-9431/14 по делу N А32-37770/2013

г. Краснодар

19 января 2015 г.

Дело N А32-37770/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н., и Дорогиной Т.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Новоросметалл" (ИНН 2315057727, ОГРН 1032309077349) - Кошеля Г.Г. (доверенность от 12.01.2015), Пристяжнюка А.Н. (доверенность от 10.12.2013), от заинтересованного лица - Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю - Перминовой Е.А. (доверенность от 22.12.2014), Макаренко И.Н. (доверенность от 22.12.2014), Безрукова Д.В. (доверенность от 08.12.2014), Мостового К.В. (доверенность от 13.01.2015), Коваленко А.В. (доверенность от 21.04.2014), от третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю - Коваленко А.В. (доверенность от 05.08.2013), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.05.2014 (судья Руденко Ф.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2014 (судьи Николаев Д.В., Гуденица Т.Г., Шимбарева Н.В.) по делу N А32-37770/2013, установил следующее.

ООО "Новоросметалл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 12.07.2013 N 3.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция).

Решением суда от 30.05.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.09.2014, признано недействительным решение управления от 12.07.2013 N 3 как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Суд взыскал с управления в пользу общества 2 тыс. рублей судебных расходов и отменил обеспечительные меры, принятые определением суда от 19.11.2013 по данному делу.

Судебные акты мотивированы отсутствием в материалах дела бесспорных доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных исключительно на создание оснований для получения необоснованной налоговой выгоды. Управление не доказало аффилированность заявителя и его поставщиков (ООО "ТД Метиз", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" и ООО "Металлист", ООО "Вторсырье", ООО "Арттехникасервис"), отсутствие реальных хозяйственных операций между ними, наличие у общества умысла, направленного на незаконное изъятие сумм НДС из бюджета и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Управление обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней, в которой просит отменить решение суда от 30.05.2014 и постановление апелляционной инстанции от 05.09.2014 и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении требований. Управление считает, что вывод судебных инстанций о том, что заявитель и его поставщики (ООО "ТД Метиз", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" и ООО "Металлист") не являются аффилированными лицами, противоречит материалам дела и представленным доказательствам. Лагутенков О.Е. (учредитель и руководитель поставщиков общества ООО "Металлист", ООО "Каскад плюс" и ООО "Вторметсырье" и генеральный директор единственного учредителя общества ООО "Новосталь"), Родин Е.А. (племянник Лагутенкова О.Е. и номинальный учредитель и директор поставщиков общества ООО "ТД Метиз", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав", выдал доверенности от имени этих организаций Лагутенкову О.Е.) и Гибрадзе Ш.Ю. (генеральный директор общества и одновременно учредитель единственного учредителя общества ООО "Новосталь", генеральным директором которого являлся Лагутенков О.Е.) входят в одну группу лиц, которые способны оказывать влияние на экономическую деятельность друг друга, являются аффилированными лицами. Судебные инстанции неправильно истолковали статью 20 Кодекса и определения Конституционного Суда Российской Федерации. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между ними могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 Кодекса). Управление доказало, что характер взаимоотношений между обществом и спорными контрагентами (с учетом участия в них Лагутенкова О.Е., Родина Е.А.) свидетельствовал о согласованности их действий, непосредственным образом оказал влияние на взаимоотношения между ними и позволил обществу получить необоснованную налоговую выгоду за счет создания искусственного документооборота по нереальным сделкам, а не отклонения цен по сделкам с этими контрагентами на 20% от рыночной цены (как ошибочно рассмотрели судебные инстанции). Суды не оценили опрос Лагутенкова О.Е. от 08.02.2013, который подтверждает цель создания ООО "ТД Метиз", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" и ООО "Металлист" - взаимоотношения с обществом (они поставляли товары только в адрес общества); деятельность данных организаций носила формальный характер, фактически Лагутенков О.Е. искал клиентов для общества; налоговый и бухгалтерский учет осуществляла одна организация ООО "Аудит-Респект", учредителем и руководителем которого также являлся Лагутенков О.Е. Судебные инстанции в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассмотрели представленные доказательства в совокупности. Выводы судебных инстанций о перевозке и получении обществом товара основаны на анализе операционных карт плавок и актов о списании материальных запасов, а не первичных документов. Почерковедческая экспертиза подтвердила, что на документах от имени Родина Е.А. и Лагутенкова О.Е. подписи выполнены не ими, а другими лицами, что свидетельствует о нарушении статьи 169 Кодекса. Товарные накладные ТОРГ-12 содержат противоречивые сведения в графах "Грузоотправитель" и "Отпуск груза произвел", в графе "Груз принял" не отражены сведения о лице, осуществившем доставку груза автотранспортом, не подтверждают хозяйственные операции по транзитной поставке металлолома от взаимозависимых поставщиков. Представленные в суд путевые листы содержат противоречия, свидетельствуют о невозможности выполнении по ним перевозки товара и приняты судами без оценки их допустимости. Все поставщики не имеют основных средств, нематериальных активов, транспортных средств, трудовых ресурсов, не осуществляли платежи, свидетельствующие о ведении ими реальной финансово-экономической деятельности, выводили денежные средства на счета в иностранных банках фирм-однодневок, показатели налоговой отчетности поставщиков общества не соответствуют данным бухгалтерского учета общества. Представленные в судебное заседание операционные карты плавок, отчеты по списанию материалов и сырья свидетельствуют о последующем использовании товара, но не подтверждают его приобретение именно у спорных поставщиков. Проведенные сотрудниками органов внутренних дел опросы лиц, которые судебные инстанции не приняли в качестве надлежащих доказательств, оформлены согласно требованиям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) и являются допустимыми доказательствами. Обстоятельства документального оформления поставки (только взаимозависимыми по отношению к обществу поставщиками), учета и списания товара с названием "кокс алюминиевый" свидетельствуют о нереальности данного товара и сделок с ним, что также подтверждено протоколом допроса заместителя генерального директора общества Гальченко А.В. от 13.02.2013. По металлолому управление отказало обществу в предоставлении налогового вычета, а не в принятии расходов по его приобретению, т. е. не исказило реальный размер налоговых обязательств общества по налогу на прибыль. Согласно собранным доказательствам, полученным протоколам допроса сотрудников общества в проверяемый период Синюк Н.Б., Маголясовой Н.В., Казакевич О.В., Нельде В.М., предпринимателей Малиновского А.М. и Чигрина О.П. общество принимало металлолом за наличный расчет от физических лиц и предпринимателей в пунктах приема, а документально оформляло его от проблемных поставщиков, однако фактически товар от них на территорию общества не ввозился. Управление не приняло расходы по ферросплаву, кислороду, окатышу и несуществующему товару - кокс алюминиевый. Горячее брикетированное железо из металлизированного окатыша производит ОАО "Лебединский ГОК", который реализует его только в адрес компаний для производства стали, а не на сторону. Окатыш железнодорожным транспортом не доставлялся. Водители, которые по первичным документам перевозили окатыш, при допросах подтвердили, что никогда не перевозили окатыш, перевозили только металлолом. Внутренний контроль качества сырья общество не проводило, у него отсутствуют документы, подтверждающие транспортировку, оприходование и использование окатыша в производстве. Брикетированную железную руду общество закупило самостоятельно у ОАО "Лебединский ГОК". Закупки этого же товара через ООО "Каскад плюс", ООО "Ферросплав" (данные организации не участвовали в фактической доставке товара, не несли расходов по его хранению и транспортировке, но увеличили стоимость товара в 2 раза) необходимо для наращивания цены продукции, увеличения расходов общества по налогу на прибыль и создания условий для необоснованного возмещения им НДС из бюджета. Представленные в суд путевые листы и товарно-транспортные накладные за 2008 - 2009 годы не отражают реальные факты, поскольку ООО "Автотрейд ПБ" зарегистрировано только 18.10.2010; адреса: г. Миллерово, ул. Промышленная, 10А (не идентифицирован в базе данных), г. Каменск-Шахтинский, мкр. Шахты 1, г. Таганрог, проезд станции "Марцево" не существуют; территория ж/д станции Марцево является режимным объектом, пунктом пропуска через государственную границу России. По адресу: г. Красный Сулин, ул. Шоссейная, 1, территория автоколонны N 1724 расположены нежилые, капитальные отдельно стоящие 2-этажное и 3-этажное здания.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители управления и налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление провело повторную выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц) за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, а также по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.05.2010, по результатам которой составлен акт от 22.04.2013 N 3 и принято обжалуемое решение от 12.07.2013 N 3, в соответствии с которым обществу предложено уплатить 1 318 756 494 рубля недоимки по налогам и 501 141 430 рублей 70 копеек пени, а также уменьшить убытки, исчисленные обществом по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 77 946 896 рублей.

Основанием принятия решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и начисления 1 046 633 959 рублей НДС (за 2008 год - 660 028 080 рублей, за 2009 год - 386 605 879 рублей), 419 492 630 рублей 11 копеек пени по НДС, 272 122 535 рублей налога на прибыль (за 2008 год - 19 827 581 рубль, за 2009 год - 252 294 954 рубля), 81 648 800 рублей 59 копеек пени по налогу на прибыль, послужили выводы налогового орган о том, что общество создало схему ухода от налогообложения путем приобретения металлолома у физических лиц, который в дальнейшем оформлялся (искусственно документировался), как приобретенный у юридических лиц - недобросовестных и проблемных контрагентов ООО "Металлист", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав", ООО "ТД Метиз", ООО "Каскад плюс", ООО "Вторсырье", ООО "Арттехникасервис" и отсутствия реальности приобретения у этих же лиц кокса алюминиевого, окатышей металлизированных, брикетов железной руды, ферросплавов, кислорода жидкого, других товаров.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества Федеральной налоговой службой принято решение от 24.10.2013 N СА-4-9/19145@ об оставлении решения управления без изменения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса общество обжаловало решение управления в арбитражный суд.

Суды правильно исходили из того, что на налогоплательщика возлагается обязанность подтвердить право на налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль. При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 2 постановления N 53 указано, что при рассмотрении налогового спора в арбитражном суде налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

Применив пункт 1 статьи 11 и статью 20 Кодекса, статью 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), пункт 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах), статью 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71, пункт 3.3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.01.2003 N 441-О, судебные инстанции сделали вывод о том, что заявитель и его поставщики ООО "ТД Метиз", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" и ООО "Вторметсырье" согласно статье 4 Закона о конкуренции не являются аффилированными лицами и, следовательно, для целей налогообложения не признаются взаимозависимыми. Действующим законодательством не установлен перечень аффилированных лиц применительно к физическим лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, поэтому отсутствует необходимость устанавливать наличие аффилированных лиц для такого физического лица. Факт того, что учредитель и руководитель поставщика одновременно является учредителем и руководителем ряда других фирм, не свидетельствует о недобросовестности общества. Управление не доказало, каким образом отношения между этими лицами объективно оказали влияние на результаты сделок по реализации товаров, работ, услуг (например, на цену, сроки оплаты, другие существенные условия договора). При этом суды сослались на отсутствие в материалах дела доказательств отклонения применяемой цены более, чем на 20%, от рыночной цены, определяемой в целях налогообложения.

Между тем судебные инстанции не учли следующее.

В пункте 1 статьи 20 Кодекса перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Пунктом 2 статьи 20 Кодекса суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечисленные в пункте 1 статьи 20 Кодекса, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о начислении налога и пеней (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71).

Положения пункта 2 статьи 20 Кодекса применяются и в том случае, если налоговым органом будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком исходя из условий конкретных хозяйственных отношений, которые объективно влияют на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом право суда по признанию лиц зависимыми в рамках пункта 2 статьи 20 Кодекса находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Кодекса (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О). Вместе с тем это не означает, что влияние взаимозависимости может проявляться только в отклонении цены сделки от рыночных цен. При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, должен выяснить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все сопутствующие обстоятельства. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, управление заявило о взаимозависимости заявителя и его контрагентов со ссылкой на наличие иных не предусмотренных пунктом 1 статьи 20 Кодекса оснований - Лагутенков О.Е. (учредитель и руководитель поставщиков общества ООО "Металлист", ООО "Каскад плюс" и ООО "Вторметсырье" и генеральный директор единственного учредителя общества ООО "Новосталь"), Родин Е.А. (племянник Лагутенкова О.Е., номинальный учредитель и директор поставщиков общества ООО "ТД Метиз", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав", который выдал Лагутенкову О.Е. доверенности действовать от имени этих организаций) и Гибрадзе Ш.Ю. (генеральный директор общества и одновременно учредитель единственного учредителя общества ООО "Новосталь", генеральным директором которого являлся Лагутенков О.Е.) входят в одну группу лиц, которые способны не только взаимодействовать друг с другом, но совершили согласованные действия в целях достижения единой цели, в том числе сформировали единый пакет документов о приобретении ООО "Металлист", ООО "Каскад плюс", ООО "Вторметсырье", ООО "ТД Метиз", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав" для общества и последующей продаже металлолома, ферросплавов, кокса алюминиевого, окатышей металлизированных, брикетов железной руды, кислорода жидкого, иных товаров при отсутствии реального исполнения соответствующих хозяйственных операций. При этом управление не применяло статью 40 Кодекса, поскольку при проверке установило нереальность хозяйственных операций по приобретению товаров через данных юридических лиц. Отклонение цены их приобретения от рыночной более чем на 20% установлено только по нескольким операциям.

При этом управление не только ссылалось на участие Лагутенкова О.Е., Родина Е.А. и Гибрадзе Ш.Ю. в деятельности конкретных хозяйствующих субъектов, но и приводило доводы в подтверждение того, что характер взаимоотношений между ними, обществом и спорными контрагентами (с учетом участия в них Лагутенкова О.Е., Родина Е.А.) свидетельствовал о согласованности их действий, непосредственным образом оказал влияние на взаимоотношения между ними и позволил обществу получить необоснованную налоговую выгоду за счет создания искусственного документооборота по нереальным хозяйственным операциям с ООО "Металлист", ООО "Каскад плюс", ООО "Вторсырье", ООО "ТД Метиз", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав", которые в действительности их не осуществляли. Общество фактически приобрело металлолом за наличный расчет напрямую у физических лиц и брикетированную железную руду с использованием документов проблемных поставщиков в целях формирования налогового вычета по НДС и наращивания расходов. Общество никогда не приобретало указанные в документах данных поставщиков кокс алюминиевый (вместо него использовало алюминий), окатыш металлизированный (вместо него использовало металлолом). Получение и списание кислорода, других товаров по документам проблемных поставщиков оформлялось лишь на бумаге.

Управление также заявляло о том, что упомянутые контрагенты не имели возможности вести реальную хозяйственную деятельность ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов. Местонахождение этих организаций в ходе проверки не установлено. Денежные средства, поступившие от общества, переведены в полном объеме без сохранения товарности через цепочку счетов фирм-однодневок на счета в иностранных банках. По счетам ООО "ТД Метиз", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" и ООО "Металлист" не производились иные платежи, свидетельствующие о ведении ими реальной финансово-экономической деятельности. Показатели налоговой отчетности поставщиков общества не соответствовали данным бухгалтерского учета общества. При этом управление исходило из документальной неподтвержденности факта выполнения названными контрагентами хозяйственных операций в связи с неведением ими реальной хозяйственной деятельности, недостоверностью представленных документов и подписанием их иными неустановленными лицами, не являвшимися руководителями данных организаций (заключение эксперта от 18.02.2013 N ЭБП-1-303/2013 - изображения подписей от имени Лагутенкова О.Е. и Родина Е.А. выполнены не ими, а другими лицами).

Данное доказательство судебные инстанции не признали в качестве бесспорного ввиду того, что эксперту представлены только сравнительные образцы подписей; эксперт исследовал лишь незначительное количество (28 из 32 тысяч) оригиналов документов, остальные документы в количестве 21 штуки представлены в копиях; не указано, по каким признакам и основаниям шел отбор материала для экспертизы в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы; необоснованно распространять выводы эксперта, сделанные в отношении 28 подлинных документов, на все документы, полученные обществом от спорных контрагентов.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Действующее законодательство Российской Федерации не запрещает проводить почерковедческую экспертизу на основании копий документов, не ограничивает суд в возможности исследовать заключение по названной экспертизе. Заключение назначенной в порядке статьи 95 Кодекса почерковедческой экспертизы нельзя признать недопустимым доказательством лишь по причине проведения ее на основании копий документов. В данном случае эксперту представлены копии первичных документов, полученных у общества. При ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы представитель общества не заявил возражений (т. 8, л. д. 72 - 73). Суду не представлены доказательства того, что в период проведения экспертизы общество не имело возможность воспользоваться правами, предоставленными статьей 95 Кодекса; образцы подписей получены с нарушением установленного порядка, а переданные эксперту документы, в том числе копии, не позволили достоверно провести исследование почерка в соответствии с полученными образцами подписей. Исследование подписей лишь на части документов также не лишает заключение эксперта доказательственной силы, поскольку указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами.

Суды не оценили заключение эксперта в совокупности с опросом Лагутенкова О.Е. от 08.02.2013 о регистрации ООО "ТД Метиз" (поставка окатышей, ферросплавов, кокса алюминиевого, ферросилиция, кислорода, цемента), ООО "Ферросплав" (поставка окатышей, ферросилиция, огнеупоров), ООО "Металлург" (поставка металлолома), ООО "Каскад плюс" (поставка брикетированной железной руды, огнеупоров, ферросплавов, электродов), ООО "Вторметсырье" и ООО "Металлист" (поставка металлолома и окатыша) исключительно для взаимоотношений с обществом, формальном характере деятельности данных организаций, поскольку фактически Лагутенков О.Е. искал клиентов для общества (т. 8, л. д. 122 - 125).

Родин Е.А., сведения о котором как об учредителе и руководителе ООО "ТД Метиз", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав" содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицал подписание договоров, счетов-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных от их имени и свое участие в их деятельности ввиду оформления Лагутенкову О.Е. доверенности на представление интересов (т. 8, л. д. 107 - 111, 115 - 119).

Фактически от их имени осуществлял деятельность Лагутенков О.Е., который получил доходы в ООО "ТД Метиз" в 2008 - 2009 годах. В пояснениях от 08.02.2013 Лагутенков О.Е. утверждал, что является руководителем ООО "Металлург", ООО "Ферросплав" и ООО "ТД Метиз" (т. 8, л. д. 105 - 106, 122 - 125). ООО "ТД Метиз" и ООО "Металлург" зарегистрированы по тому же адресу (г. Москва, ул. Куусинена, д. 6, корпус 3), что и ООО "Металлист", ООО "Аудит-Респект", учредителем и руководителем которых являлся Лагутенков О.Е.

Налоговый и бухгалтерский учет осуществляла одна организация ООО "Аудит-Респект".

В отношении ООО "Вторсырье" (поставка окатыша металлизированного) управление представило доказательства не только нахождения его на смежной с обществом территории, но и о работе 23 сотрудников общества в ООО "Вторсырье", включая Ахвледиани Д.З., Пелипенко М.Ю. (главный бухгалтер общества), Присяжнюк А.Н. (начальник юридического отдела общества). Руководитель ООО "Вторсырье" Ахвледиани Д.З. не пояснил способ доставки окатыша. Денежные средства на расчетный счет ООО "Вторсырье" поступали только от общества. По документам ООО "Вторсырье" его единственным поставщиком окатыша являлось ООО "Вторметсырье", учредителем и руководителем которого являлся Лагутенков О.Е.

Учредителем и руководителем поставщика общества - ООО "Арттехникасервис" являлась Егорова Т.В., которая при допросах (т. 35, л. д. 129 - 132), проведенных в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, пояснила, что фактически всю деятельность ООО "Арттехникасервис" организовал Ахалая Р.Р., который подыскивал поставщиков товара и участвовал в переговорах. Все платежи Егорова Т.В. осуществляла сама, но по указанию и непосредственному личному распоряжению Ахалая Р.Р., физически товаров не видела, складских помещений и транспортных средств у организации никогда не было. Полученную от общества, ООО "Металлург" оплату за кислород, металлолом ООО "Арттехникасервис" перечислило третьим лицам с изменением назначения платежа.

Отклоняя довод управления о том, что общество не представило при проверке товарно-транспортные накладные, путевые листы, иные документы, подтверждающие перемещение приобретенного у "проблемных" поставщиков товара, судебные инстанции сослались на их уничтожение пожаром, на что указано в письме от 15.06.2012 (т. 7, л. д. 126), и представление по требованиям ИФНС России по г. Новороссийску в 2008 - 2009 годах документов, включая товаросопроводительные, товарно-транспортные накладные. При этом согласно акту о пожаре от 11.03.2010 уничтожены пожаром документы на 23 130 листах, в числе которых не названы товарно-транспортные накладные и путевые листы. Согласно письму от 21.09.2012 общество располагало и иными транспортно-сопроводительными документами по сделкам с ООО "Металлист", ООО "Ферросплав", ООО "Металлург", ООО "Каскад плюс" помимо счетов-фактур и накладных (т. 7, л. д. 148 - 149), при этом не объяснило их происхождение. Также общество не пояснило происхождение товаротранспортных и жд накладных, указанных в описи к протоколу выемки документов от 22.01.2013 (т. 1, л. д. 152 - 159), иных документов, представленных им только в суд, включая путевые листы, товарно-транспортные накладные ООО "Престиж" в адрес ООО "Вторсырье" (т. 133, л. д. 1 - 264), товарно-транспортные накладные (т. 148, 151 - 160) при том, что не установлено местонахождение спорных организаций, грузоотправителей, они недоступны для налогового контроля.

Представленные в судебное заседание операционные карты плавок, отчеты по списанию материалов и сырья сами по себе не подтверждают приобретение товаров именно у спорных поставщиков, тогда как для применения налогового вычета по НДС необходимо доказать взаимоотношения с конкретным лицом, по счету-фактуре которого заявлен вычет.

Судебные инстанции не проверили доводы управления о том, что представленные в суд путевые листы и товарно-транспортные накладные за 2008 - 2009 годы не отражают реальные факты, поскольку ООО "Автотрейд ПБ" зарегистрировано только 18.10.2010, адреса: г. Миллерово, ул. Промышленная, 10А (не идентифицирован в базе данных), г. Каменск-Шахтинский, мкр. Шахты 1, г. Таганрог, проезд станции "Марцево" не существуют, территория ж/д станции Марцево является режимным объектом, пунктом пропуска через государственную границу России. По адресу: г. Красный Сулин, ул. Шоссейная, 1, территория автоколонны N 1724 расположены нежилые, капитальные отдельно стоящие 2-этажное и 3-этажное здания.

Кроме того, судебные инстанции, указав на необходимость применения управлением подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса в связи с частичной утратой обществом документов, не проверили довод управления о том, что иные имевшиеся у него при проверке документы позволили документально установить размер налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль, в том числе по каждому из спорных контрагентов, поэтому отсутствие первичных документов, подтверждающих транспортировку товаров от них, не обязывало управление применить расчетный метод по налогу на прибыль.

При этом суды установили, что управление начислило спорные суммы на основании счетов-фактур (об отсутствии у него каких-либо счетов-фактур общество не заявляло), копий первичных бухгалтерских документов, представленных для проведения камеральных проверок деклараций по НДС с возмещением сумм налога из бюджета, а также журналов-ордеров, ведомостей аналитического и синтетического учета, главной книги, контрактов, хозяйственных договоров, книги покупок, журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур (т. 3, л. д. 12). Общество не заявило, что представленные им в суд документы опровергают размер начислений, не представило свой контррасчет.

Без оценки вышеизложенных обстоятельств в совокупности суды оценили представленные обществом в материалы дела документы как надлежащие доказательства реального осуществления хозяйственных операций общества с ООО "Металлист", ООО "Металлург", ООО "Ферросплав", ООО "ТД Метиз", ООО "Каскад плюс", ООО "Вторсырье", ООО "Арттехникасервис", указав, что спорные операции имели место в рамках заключенных договоров поставки товаров на основании товарных накладных по форме ТОРГ-12, представленных в суд товарно-транспортных накладных, а управление не доказало, каким образом отношения между этими лицами объективно оказали влияние на результаты сделок по реализации товаров, работ, услуг.

Указав, что поставщиком ООО "Ферросплав" являлось ОАО "Лебединский ГОК", которое по результатам встречной проверки подтвердило факт взаимоотношений с ООО "Ферросплав", а управление не приняло в полном объеме налоговые вычеты по ООО "Ферросплав", в том числе по товарам, приобретенным у ОАО "Лебединский ГОК", судебные инстанции не учли, что отказ в вычете по НДС и уменьшение расходов по данному поставщику на разницу между ценой приобретения у ОАО "Лебединский ГОК" и ценой последующей реализации (увеличилась в 2 раза) обусловлены выводом управления с учетом совокупности всех установленных при проверке обстоятельств о формальном участии ООО "Ферросплав" путем формирования искусственного документооборота по данной хозяйственной операции без связи с реальной хозяйственной деятельностью. При этом общество не только знало о таком производителе как ОАО "Лебединский ГОК", но и заключало с ним прямые договоры. Судебные инстанции не дали оценку доводам управления об отсутствии у общества разумных экономических причин (целей делового характера) для приобретения товаров у посредников ООО "Ферроспав" и ООО "Каскад Плюс" со значительной наценкой, а также о том, что ОАО "Лебединский ГОК" не производит металлизированный окатыш для последующей реализации, реализовало в адрес ООО "Ферросплав" лишь брикетированную железную руду, однако в документах по поставке ООО "Ферросплав" в адрес общества указан окатыш металлизированный.

Ссылка судебных инстанций на то, что достоверность сведений о первичных учетных документов, формируемых на их основе регистров бухгалтерского и налогового учета, и как следствие достоверность бухгалтерской и налоговой отчетности подтверждены имеющимися в материалах дела аудиторскими заключениями ООО "Аудиторская фирма "Валентина"" по финансовой (бухгалтерской) отчетности общества за 2008 - 2009 годы, не имеет правового значения. Никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы, а доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (части 3 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды признали допустимыми доказательствами по делу протоколы допросов сотрудников общества в проверяемых налоговых периодах: весовщиц Синюк Н.Б., Маголясовой Н.В., Казакевич О.В., начальника смены КПП Нельде В.М., водителей Акзузьян Д.М. от 17.06.2013, Волкова В.А. от 17.06.2013, Рымко И.В. от 17.06.2013, Масленчева В.П. от 17.06.2013, Алексеева Д.А. от 27.06.2013, Гончара А.Н. 25.06.2013, а также предпринимателей Малиновского А.М. и Чигрина О.П. от 11.02.2010, поскольку отсутствуют постановления начальника органа, осуществившего оперативно-розыскную деятельность о представлении материалов налоговому органу. Однако соответствующее требование в отношении представления налоговому органу результатов оперативно-розыскной деятельности внесено в часть 4 статьи 11 Закона об ОРД только Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ, вступившим в силу с 30.06.2013.

Об оформлении протоколов допросов в противоречии с иными требованиями Закона об ОРД общество не заявило. Согласно пункту 3 статьи 82 Кодекса налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. Суды при этом не учли, что повторная выездная налоговая проверка общества проведена совместно с ГУ МВД России по Краснодарскому краю, уполномоченный Управления экономической безопасности и противодействия коррупции которого Прокопчук О.И. включен в число проверяющих и, как правильно указал суд апелляционной инстанции на странице 34 постановления, провел допросы водителей общества.

Ссылки на производителей окатыша металлизированного в Российской Федерации и их реализацию на внутреннем рынке сами по себе не способны подтвердить или опровергнуть получение такого товара обществом, в том числе через проблемных поставщиков. Обстоятельства дела в части поставок обществу окатыша металлизированного подлежат проверке с учетом всех имеющихся в деле доказательств, в том числе объяснений заместителя генерального директора общества Гальченко А.В. о том, что окатыш металлизированный и ГБЖ используются только в качестве альтернативного материала в случае сложностей с поставками металлолома, и объяснений водителей, по первичным документам перевозивших окатыш, которые при допросах подтвердили перевозку только металлолома и отрицали перевозку окатыша. Доводы управления о том, что окатыш железнодорожным транспортом не доставлялся, и внутренний контроль качества сырья общество не подтвердило, судебные инстанции оставили без внимания.

В части поставок обществу кокса алюминиевого судебные инстанции помимо прочего не учли протокол допроса заместителя генерального директора общества Гальченко А.В. о том, что он никогда не работал с таким материалом как кокс алюминиевый, работал отдельно с алюминием (используется для раскисления стали) и углеродсодержащими материалами (уголь) (используется для науглероживания металла), а технологической инструкцией ТИ ЭСПЦ 01-01-2008 "Выплавка стали в дуговой сталеплавильной печи" со сроком действия с 16.05.2008 по 16.05.2010 не предусмотрено использование кокса алюминиевого. При этом общество приобрело чушку алюминиевую у ООО "Новороссийский завод цветных металлов", а товар с названием кокс алюминиевый - только у спорных поставщиков и не подтвердило внутренний контроль качества данного сырья. Ссылка судебных инстанций на непроведение управлением экспертизы товаров, находящихся на момент проверки на складе общества, в целях их идентификации и анализ комиссией Куб ГТУ 27.02.2014 находившегося на складе общества товара не имеет правового значения с учетом того, что общество не только заявило о списании всего закупленного в проверяемый период у спорных поставщиков товара с названием кокс алюминиевый без остатка, но и представило документы в подтверждение этого.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления N 53).

Сделав вывод о том, что управление не доказало нереальность хозяйственных операций, по которым общество заявило к вычету НДС и приняло расходы, совершение налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества, и не установило факты участия общества в "схеме", направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов и на противоправное "обналичивание" денежных средств, равно как не доказало, что денежные средства, перечисленные контрагенту за поставленные товары, в последующем ему возвращены, судами не дана оценка совокупности взаимосвязанных доводов управления и представленных им доказательств о фиктивности хозяйственных операций, связанных с доставкой и поставкой товаров от спорных поставщиков, и их документального оформления, в том числе об использовании системы расчетов через взаимозависимые лица и цепочку фирм-однодневок, направленной на уклонение от налогообложения, отсутствии разумной деловой цели заключаемых сделок, вовлечении в процесс поставок товаров взаимозависимых организаций, у которых общество являлось единственным покупателем.

Таким образом, отклонив каждый из доводов налогового органа в отдельности, суды не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требует часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, поэтому вывод судов о том, что действия по перевозке товаров могли осуществлялись третьими лицами и не могут служить доказательством недобросовестности общества и его контрагентов, ошибочен.

Данные процессуальные нарушения привели к недостаточно полному исследованию доказательств и принятию неправильных и необоснованных судебных актов, что является основанием для их отмены в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судом, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и о том, какая норма материального права должна быть применена (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, процессуальный закон, определяя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил ему права исследовать и оценивать доказательства, которые ранее не были предметом исследования (оценки).

При таких обстоятельствах судебные акты надлежит отменить, а дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует устранить отмеченные недостатки, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать позиции лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства, а также разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.05.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2014 по делу N А32-37770/2013 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Дорогина Т.Н. Драбо