Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 февраля 2015 г. N Ф08-10353/14 по делу N А32-235/2014

г. Краснодар

09 февраля 2015 г.

Дело N А32-235/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Мацко Ю.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича (ИНН 230401037940, ОГРНИП 313230410800041) - Орлова Б.С. (доверенность от 14.01.2015) и Трифонова О.И. (доверенность от 22.08.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Гордиенко Ю.С. (доверенность от 26.01.2015), рассмотрев кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 и Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.06.2014 (судья Погорелов И.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 (судьи Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю., Сулименко О.А.) по делу N А32-235/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Васильевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Краснодарского края с заявлениями к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 N 581855 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Решением от 23.06.2014 суд удовлетворил заявленные требования.

Решение мотивировано отсутствием в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 06.11.2014 решение суда от 23.06.2014 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, сделав вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, признал совершенное предпринимателем правонарушение малозначительным и применил статью 2.9 Кодекса.

Предприниматель обратился в суд с кассационной жалобой на постановление апелляционной инстанции, которое просит отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению предпринимателя, вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Суд апелляционной инстанции не учел, что на строительном объекте - дом N 15, работы в спорном периоде велись двумя генеральными подрядчиками, одним из которых являлся предприниматель. Кто именно привлек иностранного гражданина к трудовой деятельности при строительстве дома N 15 материалами дела не установлено. Частью 1 статьи 18.15 Кодекса не предусмотрена административная ответственность за неосуществление заказчиком (генеральным подрядчиком) проверки (контроля) легальности привлечения сторонней организацией (подрядчиком) к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. С целью недопущения нарушения миграционного законодательства предприниматель заключил договоры с подрядчиками, в которые включил условия об ответственности подрядчиков за привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу. Апелляционный суд не учел, что протокол и постановление в отношении иностранного гражданина не могли быть составлены управлением 23.08.2013, поскольку материалы проверки административному органу направлены только 24.08.2013 и получены им 28.08.2013 (вх. N 4903), что подтверждается рапортом врио начальника ОИК N 2 капитана внутренней службы Шарамко А.В. и письмом начальника полиции ОМВД по г. Геленджик подполковника полиции Шестопалова Н.Г.

Управление обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решения суда первой и постановление апелляционной инстанций, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

По мнению управления, судебные инстанции недостаточно исследовали фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильного решения. Управление полагает, что материалами дела подтверждено привлечение предпринимателем к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации, а, следовательно, наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса. Основания для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным отсутствуют.

Отзывы на кассационные жалобы не поступили.

В судебном заседании представители предпринимателя и управления поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, соответственно.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной инстанций подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе рейдовых мероприятий на объекте капитального строительства - жилой дом N 15 в микрорайоне жилой застройки разной этажности "Столичный квартал" по ул. Луначарского - Островского г. Геленджика сотрудниками полиции совместно с дружинниками казачьей дружины выявлено 58 иностранных граждан, незаконно осуществляющих трудовую деятельность при строительстве объекта "Столичный квартал". В ходе проверки представлено разрешение на строительство, согласно которому заказчиком объекта является ООО "Нега-Юг".

Результаты проверки зафиксированы в акте от 30.09.2013 N 31/45. По результатам проверки в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, и проведении административного расследования в отношении предпринимателя, являющегося генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг" на выполнение комплекса работ по строительству жилого дома N 15, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского.

06 декабря 2013 года управление составило в отношении предпринимателя протокол N 581855 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса. В протоколе указано, что предприниматель 23.08.2013 в 11 часов 05 минут на строительном объекте "жилой дом N 15 микрорайона жилой застройки разной этажности", расположенном по адресу: г. Геленджик, ул. Луначарского, б/н привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан - Курбонова Шухрата Холбобоевича, 04.08.1989 года рождения (далее - Курбонов Ш.Х.), в качестве разнорабочего при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управление вынесло постановление от 19.12.2013 N 581855 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 800 тыс. рублей административного штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель в порядке статей 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с заявление в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из того, что управление не выявило лицо, привлекшее гражданина Республики Узбекистан - Курбонова Ш.Х. к трудовой деятельности на строительном объекте "Столичный квартал", в частности при строительстве доме N 15 по ул. Луначарского - Островского, а также не учло, что в спорном периоде на строительстве данного объекта (дома N 15) осуществляли работы два генеральных подрядчика - предприниматель и ЗАО "ФСК "Лидер-Юг". Материалы административного дела содержат противоречия, которые управление не устранило. В материалы дела не представлены распоряжение о проведении проверки заказчика строительства ООО "Нега-Юг" и распоряжение о продлении проверки от 02.09.2013 N 31/45. Суд первой инстанции сделал вывод о неподтверждении материалами дела вины предпринимателя в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, сделав вывод о виновном совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, исходил из того, что актом проверки, протоколом об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановлением о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности подтверждается, что предприниматель в нарушение статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) при строительстве объекта "жилой дом N 15, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустил привлечение к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан - Курбонова Ш.Х. в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В целях статьи 18.15 Кодекса под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (примечание N 1 к статье 18.15 Кодекса).

В силу статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Суд апелляционной инстанции указал, что предприниматель как генеральный подрядчик заключил договоры подряда на выполнение строительных работ при строительстве многоквартирного дома N 15 на объекте - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского, которые не освобождают предпринимателя от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что возложение соответствующей обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика осуществлять контроль за надлежащим исполнением строительных работ, не противоречит действующему законодательству.

Вместе с тем, частью 1 статьи 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, за которое предприниматель привлечен к административной ответственности в виде 800 тыс. рублей штрафа, является преждевременным.

Суд апелляционной инстанции не дал оценку каждому представленному в материалы дела доказательству в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, а потому недостаточно исследовал фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильного судебного акта.

Суд апелляционной инстанции не оценил представленный в материалы дела протокол об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581553, составленный сотрудником УФМС России по Краснодарскому краю, согласно которому 32.08.2013 в 11 часов 05 минут при осуществлении миграционного контроля в г. Геленджике по ул. Луначарского без номера дома на строительном объекте "Столичный квартал" установлен гражданин Республики Узбекистан Курбонов Ш.Х., осуществлявший трудовую деятельность в качестве разнорабочего, не имея разрешения на работу на территории Российской Федерации. Не оценил суд апелляционной инстанции и объяснения Курбонова Ш.Х., полученные уполномоченным дознавателя - УУП ОУУП и ПДН Отдела МВД России по г. Геленджик 23.08.2013, согласно которым Курбонов Ш.Х. устроился на работу в фирму "Фасад Короед", его работодателем является Васильева Анжелика Дикрановна.

Суд апелляционной инстанции не исследовал, со ссылкой на конкретные доказательства, вопрос о том, где и какие работы на день проверки осуществляли подрядчики, с которыми предприниматель заключил договоры на выполнение работ; какие конкретно работы выполнял гражданин Республики Узбекистан Курбонов Ш.Х. при строительстве дома N 15; не оценил суд и довод предпринимателя о том, что в спорном периоде на доме N 15 по ул. Луначарского, в г. Геленджик предприниматель являлся не единственным генеральным подрядчиком, у второго генерального подрядчика также имелись договоры с конкретными подрядчиками.

Без исследования и оценки указанных доказательств, вывод суда апелляционной инстанции о наличии вины предпринимателя в привлечении гражданина Республики Узбекистан к трудовой деятельности на строительстве дома N 15 по ул. Луначарского в г. Геленджик при отсутствии у последнего разрешения на работу на территории Российской Федерации является недостаточно обоснованным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции недостаточно исследовал вопрос о соблюдении управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно определению от 08.10.2013 N 55 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования 23.08.2013 в 11 часов 05 минут сотрудниками полиции, совместно с дружинниками казачьей дружины Крымского РКО в ходе рейдовых мероприятий на объекте капитального строительства жилого дома N 15 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджик установлен гражданин Республики Узбекистан Курбонов Ш.Х., который осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего, не имея разрешения на работу на территории Российской Федерации (приложение, л. д. 8).

Из рапорта от 23.08.2013 начальника смены ДЧ ОМВД России по г. Геленджик капитана полиции Попова И.П. следует, что 23.08.2013 в 11 часов 05 минут по телефону 02 поступило сообщение от гражданина Иванова С.В. о том, что на перекрестке ул. Луначарского-Островского в г. Геленджик на стройке "Столичный квартал" работают нелегальные мигранты (приложение, л. д. 11).

Материалы проверки КУСП от 23.08.2013 N 13582 по сообщению гражданина Иванова С.В. направлены в отдел УФМС России по Краснодарскому краю 24.08.2013. При этом протокол об административном правонарушении N 581553 составлен сотрудником управления 23.08.2013 (приложение, л. д. 14).

Из представленного в материалы дела рапорта старшего лейтенанта полиции УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г. Геленджик следует, что должностным лицом по КУСП от 23.08.2013 N 13582 и ОПМ "Заслон" осуществлен выезд по адресу: г. Геленджик, ул. Луначарского, "Столичный квартал", где на строительном объекте установлен факт осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, в том числе Курбоновым Ш.Х. (приложение, л. д. 13). Из указанного рапорта не следует, что конкретным строительным объектом являлся дом N 15 по ул. Луначарского.

Суд апелляционной инстанции не устранил противоречия, имеющиеся в представленных в материалы дела доказательствах, следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, является недостаточно обоснованным.

Поскольку суд апелляционной инстанции недостаточно исследовал фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для вывода о наличии вины предпринимателя в привлечении к трудовой деятельности на строительстве дома N 15 по ул. Луначарского, в г. Геленджик иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации, постановление апелляционной инстанций подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц, в соответствии с положениями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 по делу N А32-235/2014 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Воловик

Судьи

Ю.В. Мацко Т.В. Прокофьева