Правовое регулирование и процедура проведения торгов на закупку продукции для государственных нужд (О.Н. Кузнецова, "Адвокат", N 1, январь 2003 г.)

Правовое регулирование и процедура проведения торгов на закупку
продукции для государственных нужд

Заказы на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд размещаются путем проведения торгов (конкурсов). Тем самым государство осуществляет контроль расходования бюджетных средств.

До недавнего времени контракты на поставку продукции для государственных нужд заключались стихийно, т.е. сами заказчики определяли поставщиков, условия поставки и суммы договоров. Такая система, точнее отсутствие какой-либо узаконенной системы контроля со стороны государства, за заключением государственных контрактов, являлось питательной средой для проявлений различного рода злоупотреблений и коррупций. Бюджетные средства нередко расходовались в личных интересах того, кто решал, будет заключен государственный контракт с тем или иным поставщиком или нет. При этом цена и качество продукции особого значения для заинтересованных в заключении контракта лиц не имели.

В результате государственные средства использовались неэффективно, злоупотребления государственными служащими своим служебным положением при организации закупок продукции для государственных нужд достигли апогея, а действующее на тот момент законодательство, и в частности Гражданский кодекс РФ, никак не ограничивало действия руководителей государственных структур по выбору поставщиков и заключению с ними государственных контрактов. В итоге государство несло убытки. В конце концов, назрела необходимость принятия эффективных мер в области контроля финансов со стороны государства.

Первым шагом в этом направлении явилось подписание 8 апреля 1997 г. Указа Президента РФ "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". Названный Указ, во-первых, установил, что заказы на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд размещаются на торгах (конкурсах) и, во-вторых, утвердил Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Нормы Указа распространяются на всех заказчиков, использующих государственные денежные средства на закупку продукции для государственных нужд.

Далее был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". Этот Закон регулирует отношения, возникающие между организатором (государственным заказчиком) и участниками конкурса (поставщиками); регламентирует как сам порядок проведения конкурса (открытого и закрытого), так и возлагает контроль за его проведением на Министерство экономики РФ. Со своей стороны, Минэкономики издало ряд нормативных актов, таких как Методические рекомендации по проведению торгов (конкурсов) на закупку товаров (работ, услуг), предварительному квалификационному отбору поставщиков; Положение об осуществлении контроля проведения конкурсов на размещение заказов на поставку товаров для государственных нужд.

Таким образом, на сегодняшний день существует четкая правовая база проведения торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд. Хотя следует отметить, что она не является панацеей для всякого рода злоупотреблений, поскольку в названном Федеральном законе имеется множество пробелов, умело используемых недобросовестными руководителями государственных структур в своих личных интересах. Тем не менее благодаря законодательству о проведении конкурсов поставщики продукции могут рассчитывать на более или менее честную борьбу и добросовестную конкуренцию при проведении конкурса.

В соответствии с указанным Федеральным законом организатором конкурса может выступать государственный заказчик в лице федерального органа исполнительной власти, а также юридическое лицо, которому государственный заказчик на условиях договора передает часть своих функций по проведению конкурса. Участником конкурса может являться поставщик (исполнитель), осуществляющий предпринимательскую деятельность по производству товаров (работ, услуг), подавший заявку на участие в конкурсе. При этом Закон устанавливает определенные требования к участникам конкурса. Так, согласно ч.1 ст.5 участником конкурса может быть только поставщик (исполнитель), имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг). Более того, Положение об организации закупки товаров еще более детально конкретизирует, что поставщик:

- должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей;

- не должен быть неплатежеспособным, находиться в процессе ликвидации, быть признан несостоятельным (банкротом).

На практике это означает, что не каждая предпринимательская структура будет допущена к участию в конкурсе. Так, только что образованная фирма с небольшим товарооборотом и еще не развившая активную деятельность, скорее всего, не будет допущена к участию в конкурсе как несоответствующая квалификационным требованиям.

Оценка квалификации поставщика производится путем предоставления последним установленной документации, подтверждающей его правовой статус и финансовое положение. Нередко организаторы конкурса устанавливают такое квалификационное требование, как определенный, например, не менее 3 лет, стаж работы. Здесь необходимо отметить, что подобное требование не является прямым нарушением действующего законодательства, но в то же время относится к критерию, имеющему дискриминационный характер, что, в свою очередь, противоречит антимонопольному законодательству. Это дает возможность организатору конкурса искусственно создавать ситуацию по отсеву нежелательных для участия в конкурсе фирм и компаний.

С одной стороны, это неплохо, поскольку поставщики, не обладающие достаточными материальными, трудовыми и финансовыми ресурсами и возможностями, не будут отнимать время у конкурсной комиссии. Но с другой стороны, есть опасность злоупотреблений, поскольку если организатор конкурса делает ставку на какую-либо одну известную ему структуру и заинтересован в том, чтобы она выиграла конкурс, квалификационная документация готовится с расчетом именно на эту структуру (например, по стажу работы), а ее конкуренты просто не пройдут квалификационный отбор. Таким образом, можно не допустить к участию в конкурсе основное число потенциальных конкурентов, обеспечив тем самым "своим" фирмам наиболее благоприятные условия для выигрыша.

В этом случае заинтересованным поставщикам имеет смысл воспользоваться правом, предоставленным указанным Законом и Положением делать запрос организатору конкурса о разъяснении тех или иных положений конкурсной документации. Действия и решения организатора конкурса в этой части могут быть обжалованы в Министерство экономического развития и торговли РФ, на которое возложен контроль проведения конкурса.

В соответствии с действующим законодательством существует два вида конкурсов - открытые и закрытые. Наиболее предпочтительным из них является открытый конкурс, т.е. объявленный в средствах массовой информации и доступный для всех структур.

Закрытый конкурс проводится по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в строго определенных случаях, если:

- предметом государственного контракта является поставка товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну;

- технически сложные товары (работы, услуги) производятся ограниченным числом поставщиков (исполнителей);

- цена государственного контракта составляет менее 2500 установленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда, а также когда время и расходы, необходимые для рассмотрения и оценки большого числа заявок на участие в торгах (конкурсах) значительны по сравнению со стоимостью закупаемой продукции (по согласованию с Минэкономики России).

В этом случае извещение о проведении конкурса в средствах массовой информации не публикуется, а приглашение принять участие в закрытом конкурсе направляется каждому поставщику (исполнителю) в отдельности. В остальном процедура закрытого конкурса соответствует процедуре открытого конкурса.

Законодательство содержит и такое положение, в соответствии с которым заказы на поставки товаров для государственных нужд могут размещаться путем проведения в рамках конкурса (как открытого, так и закрытого) 2-этапной процедуры. В этом случае на первом этапе все поставщики предоставляют первоначальные заявки на участие в торгах без указания цены на продукцию, а заказчик вправе проводить переговоры с любым поставщиком, заявка которого не была отклонена по любым вопросам, за исключением требований к квалификации. На втором этапе заказчик предлагает поставщикам, принявшим участие в первом этапе, представить окончательные заявки, но уже с указанием цены на один и тот же вид продукции, после чего конкурсная комиссия определяет победителя.

Положение об организации закупок товаров для государственных нужд устанавливает и такой порядок, при котором заказчик вправе закупить продукцию для государственных нужд у единственного источника. Это возможно в случаях:

- наличия срочной потребности в продукции при условии, что обстоятельства, обусловившие срочную потребность, невозможно было предусмотреть заранее, и они не явились результатом медлительности заказчика;

- наступления каких-либо чрезвычайных обстоятельств, например, стихийного бедствия;

- если продукция может быть получена только от одного поставщика и отсутствует ее равноценная замена;

- наличия обстоятельств, позволяющих заказчику проводить специализированные закрытые торги в случае, если заказчик установил, что проведение закупок из единственного источника является наилучшим способом закупки.

При таких обстоятельствах, несомненно, у заказчика имеется возможность, используя при этом действующее законодательство, тем или иным способом влиять на возможность производить закупки у им же определяемых поставщиков. Это, в свою очередь, также может порождать различного рода злоупотребления и, как следствие, нецелесообразное расходование бюджетных средств.

Проведению конкурса должна предшествовать публикация организатором в средствах массовой информации извещения о проведении открытого конкурса. В извещении сообщаются: наименование и адрес организатора, время и место проведения конкурса, условия государственного контракта, требования к участникам, а также порядок и место получения конкурсной документации, размер взимаемой организатором платы за участие в конкурсе, порядок, место и сроки подачи заявок на участие в конкурсе, сроки заключения государственного контракта.

Если поставщик отвечает требованиям, предъявленным к участникам конкурса, и заинтересован в участии, он получает от организатора конкурсную документацию: инструкцию о подготовке заявок на участие в конкурсе; требования к участникам и требования к заявкам; условия государственного контракта; требования к составу технической документации; критерии оценки заявок участников конкурса; критерии сопоставления альтернативных заявок; сведения о лице, предоставляющем обеспечение продукции; заявки на участие в конкурсе; информацию об обязательствах, которые возлагаются на поставщика в случае выигрыша конкурса; сведения о порядке, месте и сроках подачи заявок на участие; способы разъяснения положений конкурсной документации; сроки действия заявок; сведения о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе; сведения о порядке вскрытия конвертов и рассмотрения заявок.

Срок подачи заявок не может быть менее 45 дней со дня опубликования извещения о проведении конкурса. Этот срок не является пресекательным и в ряде случаев может быть продлен организатором.

Заявка на участие в конкурсе оформляется в письменной форме и подается в запечатанном конверте в порядке, предусмотренном организатором в конкурсной документации.

Если конкурсной документацией не предусмотрено иное, поставщик вправе изменить или отозвать свою заявку на участие в торгах до истечения срока представления заявок.

При закупках продукции для государственных нужд законодательство устанавливает для заказчика обязательное требование: он должен потребовать от поставщиков предоставление обеспечения заявок на участие в торгах (конкурсе). Таковым может быть банковская гарантия, залог, поручительство. Вид обеспечения заявки определяет сам заказчик и указывает это в конкурсной документации. Но в случае, если продукция закупается на сумму менее 2500 МРОТ, заказчик вправе не требовать от поставщика обеспечения заявки. Размер обеспечения заявки на участие в торгах (конкурсе) не может превышать 3% от предполагаемой цены государственного контракта.

Вскрытие конвертов с заявками и их оценку, а также принятое решение о выигравшей заявке возлагается на конкурсную комиссию, формируемую заказчиком.

Победителем конкурса признается участник, в заявке на участие которого предложены лучшие условия поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд.

Эти условия включают в себя цену заявки, расходы на эксплуатацию, техническое обслуживание и ремонт продукции, сроки доставки товаров, завершения работ или предоставления услуг, функциональные характеристики продукции, порядок и сроки осуществления платежей и условия предоставления гарантий на продукцию.

Порядок и критерии оценки определяются в конкурсной документации. Использование иных критериев законом не допускается.

Процедура проведения конкурса в обязательном порядке оформляется протоколом, который подписывают как члены комиссии, так и представители участников конкурса.

На организатора конкурса возложена обязанность не позднее 20 дней после определения победителя опубликовать в средствах массовой информации сведения о результатах конкурса и его победителе, с которым в последующем заключается государственный контракт в соответствии с требованиями Гражданского кодекса.

Такова процедура проведения конкурса. При этом в законодательстве содержатся такие понятие, как "недобросовестные действия поставщиков (заказчиков)", "недобросовестная конкуренция". Недобросовестными будут действия поставщика, прямо или косвенно предлагающего, дающего (либо согласившегося дать) любому настоящему или бывшему должностному лицу заказчика либо другого государственного органа вознаграждение в любой форме или оказать услугу в целях оказания воздействия на проведение процедуры по размещению заказов на закупку продукции для государственных нужд (п.21 Положения). А к недобросовестной деятельности заказчика можно отнести осуществление координации действий поставщиков, которая приведет или может привести к ограничению конкуренции либо ущемлению интересов каких-либо поставщиков; участие должностных лиц заказчика в торгах (конкурсах); сговор с участниками торгов.

На практике именно эти положения законодательства часто не соблюдаются, а нередко и нарушаются. В такой ситуации трудно говорить о добросовестной конкуренции и становлении цивилизованного рынка. Хотя закон и предоставляет поставщику право обжаловать действия заказчика или организатора конкурса, этим правом редко пользуются, считая такую меру малоэффективной либо по незнанию.

Между тем любой поставщик, который понес или может понести убытки в результате нарушения заказчиком требований Положения о проведении конкурса, имеет право на обжалование. Жалоба направляется руководителю заказчика либо в Министерство экономики России, которые обязаны в течение 30 дней вынести письменное решение. В решении должны содержаться обоснование его принятия, а также меры, направленные на удовлетворение изложенных в жалобе требований в случае ее полного или частичного удовлетворения.

Министерство экономики вправе принять одно из перечисленных ниже решений:

обязать заказчика, осуществившего незаконные действия или применившего незаконные процедуры либо принявшего незаконное решение, предпринять действия на законной основе или принять законное решение;

полностью ли частично отменить или пересмотреть незаконное решение заказчика;

обязать заказчика возместить убытки, понесенные поставщиком в связи с осуществлением процедуры по размещению заказов на закупку продукции для государственных нужд и в результате незаконных действий или решений заказчика либо использованной незаконной процедуры;

обязать уполномоченный территориальный орган возместить расходы в случае, если причинение убытков явилось результатом незаконных действий или решений заказчика;

распорядиться о прекращении процедуры по размещению заказов на закупку продукции для государственных нужд.

Здесь необходимо отметить, что в компетенцию Минэкономики не входит признание недействительным решения о заключении государственного контракта или принятие решения о его расторжении. Такие решения может принять только суд.

Поставщик вправе обращаться непосредственно в суд, минуя административный порядок обжалования, с жалобами на нарушения каких-либо положений законодательства о проведении торгов.

Как видим, действующее законодательство предусматривает немало способов защиты интересов участников конкурса, а складывающаяся судебная практика дает основание надеяться на совершенствование правового регулирования в этой сфере экономики и искоренение всякого рода злоупотреблений.

О.Н. Кузнецова,

член Межтерриториальной коллегии адвокатов

"Адвокат", N 1, январь 2003 г.