Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 апреля 2015 г. N Ф08-1824/15 по делу N А32-20935/2014

г. Краснодар

10 апреля 2015 г.

Дело N А32-20935/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Исполнитель" (ИНН 2302034507, ОГРН 1032300667277) - Хотовой Г.Е. (доверенность от 07.04.2015), Шахшаевой В.Ю. (доверенность от 01.12.2014), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813), третьих лиц: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Армавирский кожно-венерологический диспансер" (ИНН 2302018618, ОГРН 1032300670962), открытого акционерного общества "Национальный банк развития бизнеса" (ИНН 7750005500, ОГРН 1097711000089), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Исполнитель" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2014 (судья Федькин Л.О.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 (судьи Сулименко О.А., Ефимова О.Ю., Смотрова Н.Н.) по делу N А32-20935/2014, установил следующее.

ООО "Исполнитель" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 08.05.2014 о внесении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - реестр).

Решением от 14.11.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.02.2015, в удовлетворении заявления отказано на том основании, что управление доказало факт уклонения общества от заключения контракта и наличие оснований для включения сведений об обществе в реестр.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, ссылаясь на отсутствие виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания контракта. Общество приняло все меры для получения надлежащим образом оформленной банковской гарантии. На момент получения банковской гарантии у общества не возникло сомнений в ее подлинности. Включение сведений об обществе в реестр приведет к возникновению убытков, связанных с невозможностью дальнейшего участия в торгах.

В отзыве ГБУЗ "Армавирский кожно-венерологический диспансер" (далее - заказчик) просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители общества повторили доводы, изложенные в жалобе.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 19.07.2013 заказчик опубликовал извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Капитальный ремонт ГБУЗ "Армавирский кожно-венерологический диспансер". Начальная (максимальная) цена контракта составляла 5 400 тыс. рублей. Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 30% от начальной цены контракта (1 620 тыс. рублей). Способ обеспечения участником определяется самостоятельно.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 23.08.2013 победителем признано общество.

Заказчик 09.09.2013 направил победителю аукциона проект контракта. Общество подписало проект контракта и с приложением обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии от 26.08.2013 N 2906/13-БГ, выданной ОАО "Национальный банк развития бизнеса" (далее - банк), 12.09.2013 направило его заказчику.

С целью проверки достоверности предоставленной банковской гарантии заказчик запросил у банка сведения о подтверждении выдачи гарантии. В письме от 16.09.2013 банк указал, что банковская гарантия обществу не выдавалась; сведения, содержащиеся в приложении к запросу о подтверждении банковской гарантии, не соответствуют действительности, гарантия подписана неуполномоченным лицом.

Московское главное территориальное управление Отделение N 1 Центрального Банка Российской Федерации, осуществляющее надзор за деятельностью банка, в письме от 28.10.2013 также не подтвердило факт выдачи банковской гарантии от 26.08.2013 N 2906/13-БГ на сумму 1 620 тыс. рублей.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции банк указал, что на балансе банка предоставление указанной банковской гарантии не учтено, у банка отозвана лицензия и решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2014 он признан банкротом.

В связи с предоставлением ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта заказчик отказался от заключения контракта с обществом, о чем указал в протоколе от 16.09.2013, и направил в управление письмо о включении сведений об обществе в реестр.

Управление приняло решение от 08.05.2014 о внесении сведений об обществе в реестр.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, действовавший в спорный период) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий. В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Таким образом, возможность заключения контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником подписанного проекта контракта и документа об обеспечении его исполнения.

Как установлено частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 даннойй статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходили из того, что предоставление обществом заказчику документа, который не является банковской гарантией, не свидетельствует о соблюдении заявителем части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем управление правомерно признало его уклонившимся от заключения контракта.

Суды обоснованно отклонили доводы общества об отсутствие вины заявителя в представлении банковской гарантии, выдача которой впоследствии не была подтверждена банком. В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный, в том числе, со свободой выбора контрагента по сделке. Общество обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации. Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству. Направление заказчику ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта не свидетельствует о невозможности подписания контракта по объективным, не зависящим от заявителя, причинам и об отсутствии его вины, принимая во внимание, что доказательства принятия обществом необходимых и достаточных мер для проверки подлинности полученной с привлечением посредника банковской гарантии в материалы дела не предоставлены. Как пояснил в судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества, запрос банку о подтверждении выдачи гарантии общество направило после подписания проекта контракта и предоставления ненадлежащей гарантии заказчику, что не свидетельствует принятии победителем аукциона мер для проверки полученной банковской гарантии до подписания контракта.

Также общество в рамках дела N А32-39580/2013 обращалось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа от 25.09.2013 о признании необоснованной жалобы общества на действия заказчика, отказавшего в заключении контракта. Решением от 05.05.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.08.2014, в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что действия общества в виде направления договора с банковской гарантией, факт выдачи которой не подтвержден банком, квалифицируются как уклонение от заключения контракта по итогам аукциона.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что у общества имелась возможность для соблюдения положений Закона N 94-ФЗ, однако все зависящие от заявителя меры по их соблюдению не приняты, поэтому правомерно признали общество уклонившимся от заключения контракта и отказали в удовлетворении заявленного требования.

Основания для изменения или отмены решения и постановления по доводам, изложенным в кассационной жалобе, не установлены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 по делу N А32-20935/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

И.М. Денека С.М. Илюшников