Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 14 апреля 2023 г. N С01-344/2023 по делу N СИП-42/2020 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, поскольку истец подтвердил свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении услуг, для индивидуализации которых он зарегистрирован, а ответчик не доказал факт его использования

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 14 апреля 2023 г. N С01-344/2023 по делу N СИП-42/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2023 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Корнеева В.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Рассомагиной Н.Л.;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цветковой П.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (Варшавское ш., д. 9, стр. 1, вн.тер.г. муниципальный округ Донской, Москва, 117105, ОГРН 1107746038410) на решение Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2022 по делу N СИП-42/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" (ул. Льва Толстого, д. 16, Москва, 119021, ОГРН 1027700229193) к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 263830 вследствие его неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" - Лапшина А.С. (по доверенности от 13.10.2022), Тиллинг Е.М. (по доверенности от 13.10.2022);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" - Прокофьев П.В. (по доверенности от 31.01.2022 N 47/АФИША), Львов И.С. (по доверенности от 10.01.2022 N 5/АФИША);

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - общество Яндекс) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (далее - Компания Афиша) о досрочном прекращении вследствие неиспользования правовой охраны нижеуказанных словесных товарных знаков и об обязании Роспатента внести соответствующие записи в Государственный реестр товарных знаков:

"" по свидетельству Российской Федерации N 206077 в отношении товаров 9-го класса "приборы и инструменты для научных целей, морские, геодезические, электрические, фотографические, кинематографические, оптические, для взвешивания, измерения, сигнализации, контроля (проверки), спасания и обучения; аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; магнитные носители информации, диски звукозаписи; торговые автоматы и механизмы для аппаратов с предварительной оплатой; кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ; огнетушители", товаров 16-го класса "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; материалы для переплетных работ; фотоснимки; писчебумажные товары; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; принадлежности для художников; кисти; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); игральные карты; шрифты; клише типографские" и услуг 35-го класса "менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; офисная служба", услуг 38-го класса "связь", услуг 39-го класса "транспорт [перевозки]; упаковка и хранение товаров; организация путешествий", услуг 41-го класса "воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения", услуг 42-го класса "обеспечение пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания; медицинский, гигиенический и косметический уход; ветеринарная и сельскохозяйственная службы; юридическая служба; промышленные и научные исследования и разработки; программирование; реализация товаров" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ);

"" по свидетельству Российской Федерации N 263830 в отношении товаров 9-го класса МКТУ "приборы и инструменты научные, морские, геодезические, фотографические, кинематографические, оптические, для взвешивания, измерения, сигнализации, контроля (проверки), спасания и обучения; приборы и инструменты для передачи, распределения, трансформации, накопления, регулирования или управления электричеством; аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; магнитные носители информации, диски звукозаписи; торговые автоматы и механизмы для аппаратов с предварительной оплатой; кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и компьютеры; оборудование для тушения огня", товаров 16-го класса МКТУ "материалы для переплётных работ; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; принадлежности для художников; кисти; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); шрифты; клише типографские" и услуг 35-го класса МКТУ "реклама; менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; офисная служба", услуг 38-го класса МКТУ "телекоммуникации", услуг 39-го класса МКТУ "транспортировка; упаковка и хранение товаров; организация путешествий", услуг 41-го класса МКТУ "воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий", услуг 42-го класса МКТУ "научные и технологические услуги и относящиеся к ним научные исследования и разработки; услуги по промышленному анализу и научным исследованиям; разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров; юридическая служба";

"" по свидетельству Российской Федерации N 361580 в отношении товаров 16-го класса МКТУ "авторучки; альбомы; атласы; афиши, плакаты; билеты; бланки; блокноты; брошюры; буклеты; бюллетени информационные; вывески бумажные или картонные; газеты; закладки для книг; издания печатные; изделия картонные; изображения графические; календари; карандаши; карандаши автоматические; картинки; карты географические; каталоги; книги; книги записей; конверты; коробки картонные или бумажные; материалы графические печатные; материалы для обучения [за исключением приборов]; обложки; открытки музыкальные; открытки поздравительные; открытки почтовые; пакеты бумажные; пакеты для приготовления пищи в микроволновой печи; папки для документов; периодика; продукция печатная; проспекты; расписания печатные; флаги [бумажные]; фотографии; шрифты типографские; щиты для афиш бумажные или картонные" и услуг 35-го класса МКТУ "агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; демонстрация товаров; информация и советы коммерческие потребителям; исследования в области бизнеса; исследования в области маркетинга; макетирование рекламы; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты [для третьих лиц]; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; представление товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение товаров [для третьих лиц]; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; публикация рекламных текстов; радиореклама; расклейка афиш; распространение образцов; распространение рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; сбор и предоставление статистических данных", услуг 38-го класса МКТУ "вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; обеспечение дискуссионными формами в Интернете; обеспечение доступа к базам данных; передача сообщений; передача сообщений и изображений с использованием компьютера; телеконференции [Интернет]", услуг 41-го класса МКТУ "издание книг; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; клубы культурно-просветительные и развлекательные; мюзик-холлы; обеспечение интерактивными электронными публикациями" [незагружаемыми]; организация выставок с культурно-просветительной целью" организация досугов; организация и проведение концертов; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение семинаров; организация конкурсов учебных или развлекательных; организация лотерей; организация спортивных состязаний; передачи развлекательные телевизионные; представления театральные; производство видеофильмов; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов [за исключением рекламных]; развлечения; шоу-программы", услуг 42-го класса МКТУ "размещение веб-сайтов; разработка программного обеспечения; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров";

"" по свидетельству Российской Федерации N 361579 в отношении товаров 16-го класса МКТУ "авторучки; альбомы; атласы; бланки; блокноты; газеты; закладки для книг; издания печатные; изделия картонные; изображения графические; календари; карандаши; карандаши автоматические; картинки; карты географические; каталоги; книги; книги записей; конверты; коробки картонные или бумажные; материалы графические печатные; материалы для обучения [за исключением приборов]; обложки; открытки музыкальные; открытки поздравительные; открытки почтовые; пакеты бумажные; пакеты для приготовления пищи в микроволновой печи; папки для документов; периодика; проспекты; расписания печатные; флаги [бумажные]; фотографии; шрифты типографские; щиты для афиш бумажные или картонные" и услуг 35-го класса МКТУ "агентства рекламные; аренда площадей для размещения рекламы; демонстрация товаров; информация и советы коммерческие потребителям; исследования в области бизнеса; исследования в области маркетинга; макетирование рекламы; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты [для третьих лиц]; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; представление товаров на всех медиа средствах с целью розничной продажи; прокат рекламного времени на всех средствах массовой информации; радиореклама; расклейка афиш; распространение образцов; распространение рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама почтой; реклама телевизионная; сбор и предоставление статистических данных", услуг 38-го класса МКТУ "вещание телевизионное; вещание телевизионное кабельное; обеспечение дискуссионными формами в Интернете; обеспечение доступа к базам данных; передача сообщений; передача сообщений и изображений с использованием компьютера; телеконференции [Интернет]", услуг 41-го класса МКТУ "издание книг; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; клубы культурно-просветительные и развлекательные; мюзик-холлы; обеспечение интерактивными электронными публикациями [не загружаемыми]; организация выставок с культурно-просветительной целью; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение семинаров; организация конкурсов учебных или развлекательных; организация лотерей; организация спортивных состязаний; передачи развлекательные телевизионные; представления театральные; производство видеофильмов; публикация интерактивная книг и периодики; шоу-программы", услуг 42-го класса МКТУ "размещение веб-сайтов; разработка программного обеспечения; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров".

Определением от 17.01.2020 по делу N СИП-1083/2019 указанное исковое заявление принято к производству Суда по интеллектуальным правам. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Тем же определением требование о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 263830 выделено в отдельное производство (делу присвоен номер СИП-42/2020).

Таким образом, в настоящем деле рассмотрено требование о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 263830 вследствие его неиспользования.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 22.03.2022 принят частичный отказ общества Яндекс от требований, как следствие, суд первой инстанции рассматривал требования общества Яндекс к Компании Афиша о досрочном прекращении товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 263830 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения" и услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2022 исковое заявление общества Яндекс удовлетворено. Досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 263830 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения" и услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров" вследствие его неиспользования.

Не согласившись с решением от 12.12.2022, Компания Афиша обратилась в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение.

Общество Яндекс представило отзыв на кассационную жалобу, в котором не согласилось с изложенными в ней доводами, просило оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание 10.04.2023 явились представители Компании Афиша и общества Яндекс.

Роспатент, извещенный надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Президиум Суда по интеллектуальным правам проверил законность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, Компания Афиша являлась правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 263830 с датой приоритета от 13.09.2002 (далее - спорный товарный знак), зарегистрированного в отношении широкого перечня товаров и услуг, в том числе услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения", услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

Полагая, что в трехлетний период, предшествующий направлению предложения заинтересованного лица, ответчик не использовал спорный товарный знак, а направленное предложение заинтересованного лица не привело к положительному результату, общество Яндекс обратилось с исковым требованием о досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении широкого перечня товаров и услуг. С учетом принятого судом первой инстанции частичного отказа от заявленных требований общество Яндекс требовало прекращения правовой охраны спорного товарного знака в отношении названных услуг 35, 41, 42-го классов МКТУ.

Суд первой инстанции констатировал соблюдение Компанией Афиша обязательного досудебного порядка урегулирования спора и пришел к выводу о заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения", услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

При этом суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом.

Суд первой инстанции определил, что в соответствии с пунктом 3 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на правообладателе лежит бремя доказывания использования товарного знака.

Исходя из даты направления истцом предложения заинтересованного лица (25.10.2019) суд первой инстанции отметил, что период времени, в отношении которого правообладатель должен доказать использование спорного товарного знака, исчисляется с 25.10.2016 по 24.10.2019 включительно.

Суд первой инстанции проанализировал значительный перечень доказательств, представленных Компанией Афиша в подтверждение использования спорного товарного знака, в частности свидетельство о регистрации средства массовой информации электронного периодического издания "Афиша" Эл от 16.01.2001 N 77-4302; договоры Компании Афиша: агентский договор от 01.01.2015 N Index20-14182-2015-Ch с обществом с ограниченной ответственностью "Рекламного Агентства "Индекс 20" (далее - "РА "Индекс 20"), акты, отчеты и платежные документы к указанному договору; скриншоты страниц рекламы к договору от 01.01.2015 N Index20-14182-2015-Ch; агентский договор от 31.12.2014 N ИВ-615/1214 с закрытым акционерным обществом "ИМХО Ви Ай", акты, отчеты и платежные документы к этому договору; скриншоты (скан-копии) страниц рекламы "Kinder Pingui" к договору от 31.12.2014 N ИВ-615/1214; договор от 10.07.2018 с обществом с ограниченной ответственностью "ДЖОЙ ВОРКС", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к договору от 10.07.2018; договор возмездного оказания услуг от 04.06.2018 N АФИША_Д_2018/1529 с обществом с ограниченной ответственностью "Простые удовольствия", платежные документы к тому же договору; договор возмездного оказания услуг от 01.01.2017 N АФИША_Д_2016/3096 с обществом с ограниченной ответственностью "РА "Апмедиа", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор от 01.10.2016 N АФИША_ВГ_2016/2571 с обществом с ограниченной ответственностью "Рамблер Интернет Холдинг", акты и платежные документы к указанному договору; договор возмездного оказания услуг от 18.08.2017 N АФИША_Д_2017/2738 с акционерным обществом "Синема Парк"; договор возмездного оказания услуг от 01.03.2018 N АФИША_БРТ_2017/2365_1 с акционерным обществом "Синема Парк", акты к названному договору; договор от 01.12.2018 N СУП_ВГ_2019/61 с обществом с ограниченной ответственностью "Суп Медиа", акты к названному договору; договор от 01.10.2016 N РС-51066-10/16/АФИША_Д_2016/1354 с обществом Яндекс, акты и платежные документы к указанному договору; договор от 13.11.2016 N ИНДЕКС_Д_2016/1825 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Майндшер", платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 01.02.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/108 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "ОМД Эвиденс", платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к тому же договору; договор возмездного оказания услуг от 21.02.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/473 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с Московским филиалом закрытого акционерного общества "Оптимум Медиа Байинг Лимитед", платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 13.03.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/656 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "РСГ-Бизнес Сервис", платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к этому договору; договор возмездного оказания услуг от 01.03.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/1072 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "СНС", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 25.04.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/1240 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Прогрешен", акты и платежные документы к тому же договору, скриншоты страниц рекламы к данному договору; договор возмездного оказания услуг от 04.07.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/2072 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Бест", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 01.12.2017 N ИНДЕКС_Д_2017/4177 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Медиа Трейд", акты и платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к этому договору; договор возмездного оказания услуг от 15.05.2018 N ИНДЕКС_Д_2018/1087 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "4П ГРУПП", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 14.09.2018 N ИНДЕКС_Д_2018/2549 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "ИДС Боржоми", акты и платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к тому же договору; договор возмездного оказания услуг от 01.03.2015 N Index20-14011-2015-СП общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Денцу Эйджис Диджитал", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор от 30.06.2015 N Index20-14560-2015-Ch общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с закрытым акционерным обществом "Код оф Трейд", акты и платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к этому договору; договор от 24.06.2016 N Index20-15100-2015-КД-5 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "МедиаКом", акты и платежные документы к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 01.11.2015 N Index20-15504-2015-КД-5 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Адверт.Ру", акты и платежные документы к этому договору, скриншоты страниц рекламы к тому же договору; договор возмездного оказания услуг от 02.02.2016 N Index20-15915-2016-КД-5 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с Оптимумом Медиа Лимитед, Московским филиалом с приложением от 01.05.2018 N 1, акты и платежные документы к данному договору, скриншоты страниц рекламы к этому договору; договор от 01.03.2016 N Index20-16407-2016-КД-5 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия" с приложениями от 01.02.2018 N 96, от 01.08.2019 N 251 к нему, акты, платежные документы и соглашение о зачете требований к указанному договору, скриншоты страниц рекламы к названному договору; договор возмездного оказания услуг от 01.07.2015 N Index20-14785-2015-КД-5 общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" с обществом с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" и 26 приложений к нему, акты и платежные документы к данному договору; договор от 01.05.2018 N 210 с обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация развлечений", акты и платежные документы к тому же договору; договор от 01.03.2018 N СП-АФИША_БРТ_СП-13187 с обществом с ограниченной ответственностью "Райзинг Стар Медиа", акты, платежные документы и соглашение о зачете к указанному договору; лицензионный договор на использование товарного знака от 27.03.2018 N АФИША_Д_2018/821 с обществом с ограниченной ответственностью "ДЖОЙ ВОРКС" (лицензиат), дополнительное соглашение от 01.01.2019 N 1 к данному договору, акт от 31.12.2019 к указанному лицензионному договору; договор от 01.06.2011 N РАМ-7473-2011-ПРД-56 с обществом с ограниченной ответственностью "Рамблер Интернет Холдинг", акт об оказанных услугах к данному договору.

Суд первой инстанции принял во внимание довод Компании Афиша, согласно которому спорный товарный знак "" используется при оказании вышеперечисленных услуг на сайте Компании Афиша в сети Интернет (afisha.ru), включая домены третьего уровня.

Проанализировав названные доказательства, суд первой инстанции определил, что они свидетельствуют об оказании услуги 35-го класса МКТУ "реклама" в спорный период.

Вместе с тем суд первой инстанции констатировал, что при оказании соответствующих услуг использовалось не обозначение "" в том виде, в котором ему предоставлена правовая охрана в качестве товарного знака, а обозначения "", "афиша", "www.afisha.ru", а также иные обозначения (являющихся доменными именами третьего уровня), включающие обозначение домена второго уровня "afisha.ru", например, "adidasbase.afisha.ru", "zombie.afisha.ru", "j7frutz.afisha.ru", "dyson.afisha.ru", "daily.afisha.ru" и другие.

Суд первой инстанции отметил, что обозначение "АФИША" ("афиша") является самостоятельным товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 206077 (иск о досрочном прекращении которого Суд по интеллектуальным правам рассмотрел в деле N СИП-1083/2019).

Данное обстоятельство, по мнению суда первой инстанции, само по себе свидетельствует о том, что использование одного товарного знака, обладающего самостоятельной правовой охраной не подтверждает использование другого.

На основании изложенного, суд первой инстанции подчеркнул, что использование обозначения "afisha.ru" и производных от него, выполненных буквами английского алфавита, не подтверждает использование спорного товарного знака "", поскольку выполнение доминирующего (сильного) элемента буквами иного алфавита, в том числе с соблюдением правил транслитерации, приводит к иному восприятию обозначения (средства индивидуализации).

Суд первой инстанции принял во внимание то, что именно словесный формант "афиша" является сильным элементом спорного товарного знака, так как элемент ".ru" представляет собой международный код Российской Федерации по стандарту ISO 3166 и используется как национальный домен верхнего уровня в сети Интернет, что является указанием на место нахождения лица, оказывающего услуги.

По аналогичному основанию (использование ответчиком иного обозначения, а не спорного товарного знака) суд первой инстанции отклонил доказательства Компании Афиша, представленные в подтверждение использования спорного товарного знака в отношении услуги 41-го класса МКТУ "развлечение" им самим или под его контролем также на условиях лицензионного договора либо договора о размещении информации партнера при проведении развлекательных мероприятий (фестивалей), в том числе "Пикник Афиши". При этом суд первой инстанции отметил, что на основании представленных документов, включая акты выполнения работ и предоставления услуг, не представляется возможным определить, в каком виде обозначения ответчика использовались при проведении таких мероприятий.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неиспользовании Компанией Афиша спорного товарного знака в том виде, как он зарегистрирован, и для услуги 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

В обоснование упомянутого вывода суд первой инстанции констатировал: из доводов Компании Афиша и из представленных ею доказательств следует, что деятельность названной компании имеет отношение к информационным технологиям, поскольку Компания Афиша осуществляет свою деятельность посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в частности на сайте www.afisha.ru, в том числе предоставляя доступ к указанному сайту (к отдельным блокам) рекламодателям и лицам, осуществляющим реализацию билетов на различные мероприятия.

На основании данных обстоятельств суд первой инстанции счел, что Компания Афиша не доказала оказание услуги 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров" для третьих лиц.

Суд первой инстанции также отметил: представленные Компанией Афиша доказательства свидетельствуют о том, что она оказывает своим контрагентам услуги доступа к своему сайту, программе, приложению, а не услуги по созданию, адаптации, модернизации и т.п. компьютерных программ, результатом оказания которых является созданная для заказчика программа как самостоятельный продукт (результат) такой деятельности. Суд первой инстанции обратил внимание на то, что представленные документы не свидетельствуют о том, что Компания Афиша осуществляет деятельность по разработке и усовершенствование технического обеспечения компьютеров (hardware).

Осуществление деятельности по разработке и сопровождению Компанией Афиша своего сайта в сети Интернет и мобильного приложения суд первой инстанции счел обстоятельством, не свидетельствующем об оказании названной услуги 42-го класса МКТУ неопределенно широкому кругу пользователей подобных информационных ресурсов.

Суд первой инстанции проанализировал договоры общества с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" (состоящего с Компанией Афиша в договорных отношениях и являющегося аффилированным с ней лицом) с 18 контрагентами, договоры по размещению информации на сайте Компании Афиша www.afisha.ru, в рамках которых названное общество осуществляло создание, программирование, верстку и размещение промо-страниц на данном сайте.

В силу вышеприведенных выводов об использовании спорного обозначения с существенными изменениями, влияющими на его различительную способность, суд первой инстанции определил, что упомянутые доказательства не могут свидетельствовать об использовании обществом с ограниченной ответственностью "РА "Индекс 20" спорного товарного знака.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что применительно к вышеуказанной услуге 42-го класса МКТУ следует отличать использование средства индивидуализации такой услуги, зарегистрированного в качестве товарного знака (знака обслуживания), и использование доменного имени, с которым делегирован информационный ресурс (сайт, приложение), на котором осуществляются соответствующие информационные работы (услуги).

Ссылку Компании Афиша на дело N СИП-591/2020, в рамках которого, по мнению правообладателя спорного товарного знака, Суд по интеллектуальным правам установил известность разработанного данной компанией программного обеспечения для компьютеров и для мобильных устройств, суд первой инстанции отклонил, поскольку не усмотрел ни из судебных актов по этому делу, ни из материалов настоящего дела факт оказания Компанией Афиша третьим лицам услуги 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности обществом Яндекс заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении вышеперечисленных рубрик и о недоказанности Компанией Афиша использования спорного товарного знака в трехлетний период в отношении таких услуг, в связи с чем досрочно прекратил правовую охрану спорного товарного знака в отношении услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения" и услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров" вследствие его неиспользования.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам согласно части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявитель не оспаривает выводы суда первой инстанции о применимом законодательстве, о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, о заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака, об отсутствии в действиях общества Яндекс признаков злоупотребления правом.

Также заявитель кассационной жалобы не оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что представленные доказательства использования спорного товарного знака не содержат обозначения "", т.е. товарного знака именно в том виде, как он зарегистрирован.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеуказанных выводов суда первой инстанции не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам констатирует: доводы кассационной жалобы по существу сводятся к несогласию Компании Афиша с выводом суда первой инстанции о том, что представленные доказательства касаются использования иных обозначений, применение которых не может быть квалифицировано в качестве использования спорного товарного знака с изменениями, не меняющими его существа.

По мнению Компании Афиша, использование обозначения "afisha.ru", которое представляет собой полную транслитерацию спорного товарного знака "" буквами латинского алфавита, подтверждает использование спорного товарного знака с изменениями, не меняющими существа такого знака.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не провел сравнительный анализ спорного товарного знака и фактически используемого обозначения "aflsha.ru" на предмет их сходства.

Так, компания Афиша утверждает, что используемое обозначение "aflsha.ru" и спорный товарный знак "" обладают степенью сходства, близкой к тождественности, проигнорированной судом первой инстанции.

Кроме того, Компания Афиша полагает: суд первой инстанции не принял во внимание то, что исследованию подлежит не использование товарного знака само по себе, а его использование применительно к конкретному товару или услуге.

В связи с этим заявитель кассационной жалобы утверждает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доказательства, представленные в подтверждение использования спорного товарного знака в отношении услуг 41-го класса МКТУ "развлечение" и услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров".

Компания Афиша настаивает на том, что вывод суда первой инстанции о том, что размещение рекламы на ее сайте является использованием товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077, а не спорного товарного знака является "немотивированным и противоречит установленным по настоящему делу, так и по делу N СИП-1083/2019 обстоятельствам.".

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд первой инстанции не дал оценку представленным доказательствам, свидетельствующим о том, что Компания Афиша оказывала услуги по созданию web-страниц (услуги web-программирования), которые являются разновидностью услуг по разработке и усовершенствованию технического и программного обеспечения компьютеров.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

Согласно пункту 2 статьи 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 данного Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

При этом, исходя из положений пункта 2 статьи 1484 ГК РФ, основной целью осуществления исключительного права на товарный знак является индивидуализация товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

На основании пункта 3 статьи 1486 ГК РФ бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 38 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, для целей применения положений статьи 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 указанного Кодекса, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 166 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", для сохранения правовой охраны товарного знака правообладатель должен доказать фактическое (не мнимое) использование товарного знака в отношении каждого товара, для которого зарегистрирован товарный знак и по которому истец доказал свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак.

Символическое использование товарного знака с единственной целью сохранить права на этот товарный знак не может являться основанием для признания использования такого средства индивидуализации для целей пункта 2 статьи 1486 ГК РФ.

При этом под использованием товарного знака под контролем правообладателя понимается использование товарного знака по воле правообладателя.

Таким образом, для подтверждения использования товарного знака должны соблюдаться следующие условия:

1. Использование связано с фактическим введением товаров или услуг, в отношении которых зарегистрирован соответствующий товарный знак, в гражданский оборот;

2. Использование товарного знака осуществляется в том виде, в котором он зарегистрирован, либо с изменениями, не меняющими его существа.

3. Использование товарного знака осуществляется правообладателем, или представлены доказательства использования под контролем правообладателя.

Следовательно, в рамках настоящего спора ответчик должен был доказать использование спорного товарного знака в исследуемый период в том виде, как он зарегистрирован (либо с изменениями, не меняющими существа) в отношении услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услуг 41-го класса МКТУ "развлечения" и услуг 42-го класса МКТУ "разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров", поименованных в свидетельстве о государственной регистрации спорного товарного знака.

В первую очередь президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что как установил суд первой инстанции и заявитель кассационной жалобы не оспаривает, доказательства использования спорного товарного знака в том виде, в котором он зарегистрирован, отсутствуют в материалах дела.

В таком случае правообладатель должен был подтвердить, что товарный знак использовался с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

Суд первой инстанции установил, что при оказании соответствующих услуг Компания Афиша использовала обозначения "", "афиша", "www.afisha.ru", а также иные обозначения (являющиеся именами доменов третьего уровня), включающие обозначение домена второго уровня "afisha.ru", например, "adidasbase.afisha.ru", "zombie.afisha.ru", "j7frutz.afisha.ru", "dyson.afisha.ru", "daily.afisha.ru" и др.

Как неоднократно указывал президиум Суда по интеллектуальным правам, индивидуализация товаров (услуг) обозначением, являющимся транслитерацией зарегистрированных товарных знаков не подтверждают факт использования таких знаков применительно к статье 1486 ГК РФ, поскольку написание этого обозначения буквами другого алфавита существенно меняет его восприятие.

Так, положения пункта 2 статьи 1486 ГК РФ допускают существование незначительных различий между формой, в которой знак зарегистрирован, и формой, в которой он применяется, а также отличий от той формы, в которой знак был впервые зарегистрирован. При этом обязательным условием сохранения правовой охраны товарного знака является допущение его использования только с такими отличиями, которые не изменяют характерные черты товарного знака.

Анализ названного положения позволяет сделать вывод о том, что использование товарного знака в значительно измененном виде (вид алфавита, словесного элемента, наличие, добавление или изменение изобразительных и неохраняемых элементов), т.е. в виде, который меняет его существо, не является использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ.

В подпункте 2 пункта C статьи 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 отмечено, что применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

Данное положение допускает существование незначительных различий между формой, в которой знак зарегистрирован, и формой, в которой он применяется, а также отличий от той формы, в которой знак был впервые зарегистрирован.

Вместе с тем использование обозначения на ином языке меняет существо товарного знака.

Аналогичная позиция отражена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 по делу N СИП-335/2017, от 06.12.2021 по делу N СИП-880/2020, от 14.02.2022 по делу N СИП-745/2021.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя кассационной жалобы на использование товарного знака, "обладающим степенью сходства близкой к тождественности" обозначением "afisha.ru", президиум Суда по интеллектуальным правам не принимает, поскольку использование сходных с товарным знаком обозначений не подтверждает факт использования зарегистрированного средства индивидуализации применительно к пункту 2 статьи 1486 ГК РФ.

По аналогичным основаниям (использование обозначения с изменением его отдельных элементов, меняющим существо товарного знака) суд первой инстанции правомерно отклонил доказательства использования слова "афиша" при оказании правообладателем соответствующих услуг.

Несмотря на то, что в спорном товарном знаке охраняемый элемент "АФИША" является сильным элементом, его использование без неохраняемого элемента ".RU" очевидно приводит к иному восприятию обозначения (средства индивидуализации), расширяя сферу восприятия слова "афиша" за пределы сети Интернет.

То обстоятельство, что в деле N СИП-1083/2019 не оспаривался факт использования товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077 для услуг 35-го класса МКТУ "реклама", не является доказательством использования спорного товарного знака для указанных услуг в рамках настоящего дела, так как обстоятельства использования или неиспользования иного товарного знака "" не входят в предмет рассмотрения по настоящему делу.

В отношении довода кассационной жалобы о том, что "судом первой инстанции не принято во внимание, что исследованию подлежит не использование товарного знака само по себе, а его использование применительно к конкретному товару или услуге", президиум Суда по интеллектуальным правам указывает на логическое противоречие названного довода.

Так, прежде чем установить факт использования средства индивидуализации применительно к какому-либо товару или услуге, необходимо установить, используется оно или нет как таковое, и лишь после положительного ответа на данный вопрос, установить в отношении каких товаров и/или услуг это обозначение используется.

Таким образом, то обстоятельство, что спорный товарный знак не используется в том виде как он зарегистрирован либо используется иное обозначение с подобными отличиями, которые изменяют характерные черты товарного знака, является достаточным основанием для вывода о неиспользовании того же средства индивидуализации, поскольку оно не используется как таковое, безотносительно к тем или иным товарам и/или услугам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также отклоняет довод Компании Афиша об оказании ею услуг веб-программирования как разновидности услуг по разработке и усовершенствованию технического и программного обеспечения.

Суд первой инстанции обоснованно определил, что ответчик оказывал услуги по веб-программированию не с целью получения программного продукта как конечного результата, а исключительно в рамках оказания рекламных услуг. По сути, ответчик сам указывает на данное обстоятельство в своей кассационной жалобе:

"Ответчиком осуществлялось не только размещение рекламы на сайте afisha.ru и его доменах третьего уровня, но и ее производство, в т.ч. в виде веб-программирования доменов третьего уровня и страниц сайта и с доменным имением afisha.ru. Таким образом, Ответчик оказывал как услуги рекламопроизводителя (п. 6 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"), так и услуги рекламораспространителя (п. 6 ст. 3 названного Закона).".

Названный вывод суда первой инстанции согласуется с выводами, отраженными в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.12.2022 по делу N СИП-1083/2019 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации), обратившим внимание на ошибочность позиции Компании Афиша, заключающейся в том, что в случае оказания третьим лицам услуг по размещению рекламы тем же лицам оказываются услуги по программированию.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно определил, что спорный товарный знак правообладатель не использует в том виде, как он зарегистрирован, что суд учел при принятии оспариваемого решения.

Доводы об обратном, приведенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, и им дана надлежащая оценка.

Всем доказательствам, представленным сторонами, суд первой инстанции дал надлежащую и мотивированную оценку.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно части 3 которой при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 того же Кодекса), не допускается.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права либо о наличии выводов, не соответствующих обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон спора, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ее заявителя согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2022 по делу N СИП-42/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (ОГРН 1107746038410) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Корнеев

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

Н.Л. Рассомагина