Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 января 2017 г. N Ф08-10131/16 по делу N А53-28853/2015

г. Краснодар

25 января 2017 г.

Дело N А53-28853/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Дорогиной Т.Н. и Драбо Т.Н., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная компания" (ИНН 3435095740, ОГРН 1083435005763) - Даниловой М.М. (доверенность от 10.01.2017), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (ИНН 6162500008, ОГРН 1096162000571) - Саваевой Е.А. (доверенность от 19.04.2016), Заболотней К.С. (доверенность от 19.04.2016), Ломаковской К.В. (доверенность от 16.01.2017), рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2016 (судья Тихоновский Ф.И.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 (судьи Николаев Д.В., Герасименко А.Н., Шимбарева Н.В.) по делу N А53-28853/2015, установил следующее.

ООО "Южная строительная компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (далее - инспекция) со следующими уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями:

- признать незаконным решение инспекции от 30.06.2015 N 37634 о привлечении общества к налоговой ответственности в части начисления 9 228 592 рублей НДС, 591 301 рубля 03 копеек пеней, 854 311 рубль штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс);

- признать незаконным решение инспекции от 30.06.2015 N 1584 об отказе в возмещении НДС.

Решением суда от 28.07.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.09.2016, удовлетворены требования общества, признаны недействительными решения инспекции от 30.06.2015 N 37634 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления 9 228 592 рублей НДС, 591 301 рубля 03 копеек пеней, 854 311 рублей штрафа и от 30.06.2015 N 1584 об отказе в возмещении НДС. Суд взыскал с инспекции в пользу общества 3 тыс. рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Судебные акты мотивированы недоказанностью инспекцией наличия оснований для привлечения общества к ответственности и начисления ему налогов и пеней, поскольку представленные обществом документы подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12". У инспекции отсутствуют основания для восстановления 9 757 311 рублей 87 копеек НДС, ранее принятого к вычету в связи с перечислением аванса поставщику ООО "ДорХан 21" за выполнение работ по изготовлению, доставке и демонтажу опорных откатных ворот, поскольку отсутствуют доказательства выполнения ООО "ДорХан 21" указанных работ и принятия их обществом.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 28.07.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.09.2016, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает, что общество не доказало реальность хозяйственных взаимоотношений с ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", представленные обществом документы не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку спорные товары вышеназванными контрагентами не поставлялись. Общество не проявило должную осмотрительность и внимательность при выборе контрагентов. Общество нарушило положение подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Кодекса в части неправомерного невосстановления 9 757 312 рублей НДС, ранее предъявленного к вычету по счетам-фактурам, выставленным ООО "ДорХан 21", поскольку работы, являющиеся предметом договора, выполнены субподрядчиком в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции заявил ходатайство об отложении судебного заседания для уточнения доводов и правовой позиции инспекции до принятия к производству и рассмотрения по существу кассационной жалобы по делу N А53-278/2016.

Участвующий в судебном заседании представитель общества возражал против отложения рассмотрения жалобы.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, обсудив заявленное ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Податель кассационной жалобы заблаговременно извещен о времени и месте судебного заседания, однако, несмотря на достаточное количество времени, прошедшего с момента принятия обжалуемых судебных актов и принятия к производству кассационной жалобы к производству, не уточнил доводы и правовую позицию по жалобе. Доводы, по которым заявитель жалобы не согласен с судебными актами, достаточно подробно изложены в тексте кассационной жалобы. Подача кассационной жалобы по делу N А53-278/2016 с теми же лицами об оспаривании решения по выездной налоговой проверке не препятствует рассмотрению кассационной жалобы по делу об оспаривании решения по камеральной налоговой проверке, поскольку, как пояснили представители общества и инспекции, в них отличаются обстоятельства и периоды начислений.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что препятствия для рассмотрения кассационной жалобы отсутствуют. Ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы следует отклонить.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, на вопрос суда о возврате ООО "ДорХан 21 век" аванса по невыполненному договору от 23.04.2013 N 88 на изготовление, доставку и монтаж опорных откатных ворот ответил отрицательно. Также общество не принимало меры для взыскания данного аванса с ООО "ДорХан 21 век" в судебном порядке. Далее представитель общества поддержал позиции о том, что независимо от фактического выполнения ООО "ДорХан 21 век" работ по изготовлению, доставке и монтажу опорных откатных ворот обязанность восстановить НДС возникает только после принятия этих работ обществом или вступления в законную силу решения суда об выполнении подрядчиком работ.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить на основании следующего.

Как видно из материалов дела, инспекция провела камеральную налоговую проверку уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, по результатам которой составила акт от 26.01.2015 N 46579 и вынесла решения от 30.06.2015:

- N 37634 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 126 Кодекса в виде 857 511 рублей штрафа, обществу начислено 9 228 592 рубля НДС, 591 301 рубль пеней;

- N 1584 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым обществу отказано в возмещении 13 604 297 рублей НДС.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 17.08.2015 N 15-15/3551 удовлетворены требования общества в части привлечения к ответственности по статье 126 Кодекса в виде 1300 рублей штрафа. В остальной части жалоба общества оставлена без удовлетворения, решения инспекции - без изменения.

Не согласившись с решениями инспекции от 30.06.2015 N 37634 и 1584, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды, установили, что во исполнение договора генерального подряда по строительству Центрального олимпийского стадиона в городе Сочи, заключенного с ОАО "Объединение "ИНГЕОКОМ", общество приобрело товары, необходимые для строительства, у ООО "СМУ-12" и ООО "ПМК-33", по взаимоотношениям с которыми заявило налоговые вычеты по НДС.

Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями, по условиям договоров от 15.01.2013 N 01-2013 и 15-01 поставщики приняли на себя обязательства по поставке обществу (покупателю) товара, а покупатель - по принятию и оплате этого товара.

В подтверждение факта поставки товара в материалы дела общество представило договоры на поставку материалов, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные документы, акты входного контроля, журнал N 1 входного контроля МТР ООО "СМУ-12", журнал N ПМК/ЮСК-1 входного контроля МТР ООО "ПМК-33" за период с 16.01.2013 по 31.12.2013, исполнительную документацию 101.76 КМ Сводный план инженерных сетей внутриплощадные сети, металлоконструкции для крепления инженерных коммуникаций, исполнительную документацию АР-21 узлы-детали, реестр списания строительных материалов, приобретенных у контрагентов, общий журнал выполненных работ, акты формы КС-2, КС-3, акты освидетельствования ответственных конструкций, ведомости монтирования металлоконструкций, акты освидетельствования скрытых работ, журнал скрытых работ, карточки счета 60 "Расчеты с поставщиками" по контрагентам.

Суды установили, что оплата производилась путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет продавца. Приобретенные товары приняты обществом к учету. Факт использования товаров, принятых и оплаченных обществом по сделкам с данными контрагентами, инспекция не оспаривает, поскольку в самом решении, вынесенном по результатам налоговой проверки, имеются ссылки на то, что данные товары использованы при строительстве Центрального олимпийского стадиона в г. Сочи.

Оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 166, 169, 171, 172, 176 Кодекса, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суды сделали вывод о том, что общество доказало реальность хозяйственных операций с ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12". Счета-фактуры, являющиеся основанием для получения налогового вычета, соответствуют требованиям статьи 169 Кодекса, содержат все необходимые реквизиты, установленные законодательством о налогах и сборах. Представленные обществом документы в совокупности с установленными в ходе проверки обстоятельствами не свидетельствуют о недостоверности или противоречивости сведений в отношении поставки обществу товара спорными контрагентами, не опровергают реальность заявленных обществом хозяйственных операции и правомерность применения налоговых вычетов по спорным сделкам при исчислении НДС. Факт поставки товаров, принятых и оплаченных обществом по сделкам с контрагентами, инспекция документально не опровергает. Делая вывод о недостоверности документов, представленных обществом в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, инспекция не высказала при этом каких-либо возражений в отношении затрат, понесенных обществом по спорным операциям с указанными контрагентами, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций. Материалами дела также подтверждена передача результатов строительных работ, для которых использованы спорные товары, в рамках договора генерального подряда. Налоговая декларация общества по налогу на прибыль за 2013 год (в том числе уточненная) подвергнута камеральной налоговой проверке, не установившей каких-либо противоречий и сомнений в правильности определения налоговой базы. Кроме того, спорный налоговый период охвачен также и проведенной выездной налоговой проверкой, также признавшей правомерным отнесение на затраты спорных расходов. При этом общество при заключении договоров, проявив должную степень осмотрительности, удостоверилось в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. Доказательств, подтверждающих наличие согласованных с указанными контрагентами действий, направленных исключительно на возмещение налога и получение налоговой выгоды в отсутствие реальной предпринимательской деятельности, в процессе проведения налоговой проверки инспекцией не получено и в материалы дела не представлено.

На этом основании суды отклонили доводы инспекции о нереальности хозяйственных операций с ООО "СМУ-12" и ООО "ПМК-33" ввиду отсутствия у них необходимых условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (указанные организации не имеют управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, не находятся по юридическому адресу), представления указанными контрагентами недостоверной налоговой отчетности, не исполнения ими своих налоговых обязанностей. Исходя из правил статей 171, 172 и 176 Кодекса право на применение налоговых вычетов и возмещение налога не зависит от наличия или отсутствия у налогоплательщика ликвидного имущества, транспортных средств и иных активов, свидетельствующих о наличии положительной финансовой состоятельности предприятия. Согласно выпискам о движении денежных средств по счетам в банках указанными организациями производилась оплата транспортного налога, страховых премий по договорам страхования страховым компаниям (в том числе ОСАО "Ресо-Гарантия", Волгоградскому филиалу СОАО "ВСК", ООО СК "Согласие", Нижне-Волжскому филиалу ОАО "СОГАЗ"); систематическая оплата лизинговых платежей по договорам лизинга (в том числе ООО "Ресо-Лизинг", ООО "ВЭБ-Лизинг"). Указанные банковские операции свидетельствуют о наличии у контрагентов общества транспортных средств, которые могут быть использованы в хозяйственной деятельности, в том числе для перевозки и поставки грузов. Со счетов контрагентов перечислены оплата по договору подряда, за поставку металлоконструкций, оплата транспортных услуг, субподрядных работ и иных операций, свидетельствующих о ведении указанными организациями хозяйственной деятельности. Неисполнение контрагентами общества требований инспекции о предоставлении документов не опровергает достоверность представленных обществом документов, подтверждающих фактическое оказание услуг, их оплату. В период взаимоотношений с обществом контрагенты сдавали отчетность в налоговую инспекцию, что подтверждается представленными в материалы дела копиями деклараций по НДС, из анализа которых следует, что контрагенты общества осуществляли деятельность по реализации товаров (работ, услуг) и исчисляли налоги. Факт уплаты контрагентами налога в спорных периодах в незначительных размерах, миграция контрагентов общества в последующие периоды сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности контрагентов или неосуществление ими реальной деятельности. Все расчеты производились обществом безналичным путем, все расчетные операции с названными обществами отражены в выписке банка по расчетным счетам контрагентов. Сами организации также полностью идентифицированы, не ликвидированы и являются действующими юридическими лицами. Ненадлежащее исполнение или неисполнение контрагентами общества налоговых обязанностей не может влиять на право налогоплательщика на налоговые вычеты, если представленные в налоговую инспекцию документы для применения указанного вычета соответствуют требованиям Кодекса, так как налогоплательщик не может нести ответственность за недобросовестные действия третьих лиц.

Указав на то, что инспекция не представила доказательства взаимозависимости, аффилированности либо иных видов подконтрольности общества по отношению к его контрагентам, их согласованных умышленных действий, направленных на незаконное возмещение НДС, суд первой инстанции не проверил доводы инспекции со ссылкой на полученные в ходе исследования изъятого у бухгалтера общества Новиковой Л.И. ноутбука сведения о ведении на нем документооборота контрагентов ООО "СМУ-12" и ООО "ПМК-33".

Отклоняя доводы инспекции в этой части, суд апелляционной инстанции проанализировал только содержание письма старшего следователя следственного отдела по Железнодорожному району города Ростова-на-Дону от 18.07.2016 (т. 11, л. д. 130 - 131) о том, что ходе исследования жесткого диска ноутбука, изъятого у Новиковой Л.И., установлено, что с помощью имеющейся на ноутбуке программы "1С" осуществлялись выгрузки бухгалтерских баз данных с названиями ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", однако, непосредственно сами базы данных на ноутбуке обнаружены не были. На этом основании суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что использование ноутбука для выгрузки бухгалтерских баз данных с названиями ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" при отсутствии самих баз данных на данном техническом средстве могло быть обусловлено наличием взаимоотношений с контрагентами ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", а не формированием искусственного документооборота.

Между тем, суды не исследовали и не оценили дополнение старшего следователя следственного отдела по Железнодорожному району города Ростова-на-Дону от 25.07.2016 N 2016757049 (т. 12, л. д. 10) к ранее направленному ответу о том, что в ходе осмотра и исследования с участием специалиста обнаруженного у главного бухгалтера общества Новиковой Л.И. ноутбука на его жестком диске восстановлены в полном объеме бухгалтерские базы данных компаний ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", что указывает на ведение на данном ноутбуке бухгалтерского учета и налоговой отчетности указанных компаний. Вход в систему ноутбука осуществляется через имя пользователя "Larisa" (имя главного бухгалтера Новиковой Л.И.). Получены сведения обо всех счетах-фактурах, выставлявшихся в адрес общества, об оплате якобы выполнявшихся ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" работах, а также иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.

Кроме того, суды указали, что предварительное расследование по уголовному делу в отношении Савосина А.В. не завершено, оценка доказательствам, собранным следователями, на предмет их законности, относимости и достаточности, судом не произведена, результаты технической экспертизы ноутбука в материалы дела не представлены, поэтому является преждевременной ссылка на результаты, полученные в ходе тех или иных следственных действий.

Между тем суды не проверили эти обстоятельства в совокупности с доводами инспекции о том, что руководитель и учредитель общества Савосин А.В. получил доход в ООО "СМУ-12" (400 тыс. рублей) и ООО "ПМК-33" (в 2013 году - 2655 тыс. рублей). Он же являлся собственником транспортных средств МАЗ 555102-220 с государственными номерами С286КЕ34, С285КЕ34, которые использованы для перевозки товаров ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12".

Доводы инспекции о факте перечисления контрагентами части денежных средств на лицевые счета, пластиковые карты физических лиц, получавших доход в обществе, отклонен судами со ссылкой на недоказанность инспекцией согласованности действий руководителя общества и его контрагентов, направленных на незаконное возмещение сумм НДС из бюджета, а также их взаимозависимости.

Между тем инспекция ссылалась не только на то, что Колесников Г.И. и Колесников И.Г. - указаны водителями во всех ТТН, в 2013 году получили доход в обществе, но и неспособность преодолеть расстояние в 1053 км (от г. Волжский Волгоградской области (место арендуемого ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" офиса) до г. Адлер) в течение дня с учетом технических возможностей транспортных средств, габаритов и массы груза (стеновые сэндвич-панели, плиты ДСП, лист профилированный, решетки, трубы водосточные, триплекс) - документы составлены формально.

При этом допрошенный в качестве свидетеля Колесников Г.И., работавший водителем в обществе, показал, что он не доставлял из г. Волжский в 2013 году никаких строительных материалов, в том числе крупнолистовой металлопрокат. Им осуществлялась доставка различных малогабаритных строительных материалов, но только из различных городов Краснодарского края в г. Сочи, т. е. в пределах одного субъекта Российской Федерации, а из г. Волжский он несколько раз доставлял рабочих на строительную площадку. Он лично никакой документации, относившейся к доставке стройматериалов, никогда не подписывал, ему незнакомы организации ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" (письмо старшего следователя следственного отдела по Железнодорожному району города Ростова-на-Дону от 18.07.2016 (т. 11, л. д. 130 - 131)).

Кроме того, суды не проверили доводы инспекции о том, что общество представило исправленные ТТН, тогда как по встречной проверке в порядке статьи 93.1 Кодекса в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля поступили только ТТН, идентичные первоначальным ТТН. В ходе дополнительных мероприятий по повторному осмотру помещения, являющегося юридическим адресом общества обнаружены документы, относящиеся к деятельности ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" (с печатями, но без подписи).

Указав, что фактически встречными проверками налоговыми органами (Инспекцией ФНС России N 1 по г. Краснодару и Инспекцией ФНС России N 28 по г. Москве) по месту регистрации контрагентов подтверждена реальность взаимоотношений общества с ООО "СМУ-12" (т. 1, л. д. 145 - 166, т. 4, л. д. 60) и ООО "ПМК-33" (т. 2, л. д. 103 - 177, т. 3, л. д. 85 - 142, т. 4, л. д. 49), суды не учли, что налоговые органы лишь направили копии налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", сведения о среднесписочной численности сотрудников, а также первичные документы по сделкам с обществом без проведения их предметного анализа и проверки.

Вывод судов о том, что общество в целях проверки контрагентов запросило при заключении сделок налоговые декларации ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12", проверило наличие судебных разбирательств и инициированных процедур банкротства и прекращений деятельности и руководствовалось их положительной деловой репутацией, сделаны без ссылок на конкретные имеющиеся в деле документы, при этом суды согласились с доводом инспекции о том, что данные контрагенты созданы незадолго до вступления общества с хозяйственные отношения с ними.

Судебные акты не содержат мотивы, по которым суды не приняли приведенные в обоснование своих возражений доводы и доказательства инспекции в части начислений по ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12". Данные процессуальные нарушения привели к недостаточно полному исследованию доказательств и принятию неправильных и необоснованных судебных актов в этой части, что является основанием для их отмены в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судом, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и о том, какая норма материального права должна быть применена (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, процессуальный закон, определяя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил ему права исследовать и оценивать доказательства, которые ранее не были предметом исследования (оценки).

При таких обстоятельствах дело в части начислений по ООО "ПМК-33" и ООО "СМУ-12" надлежит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует устранить отмеченные недостатки, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать доводы лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 Кодекса вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом, согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 170 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном Кодексом, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Проверив довод инспекции о нарушении обществом положений подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Кодекса в части неправомерного невосстановления 9 757 312 рублей НДС, ранее предъявленного к вычету по счетам-фактурам ООО "ДорХан 21 век", судебные инстанции установили следующее.

Общество (подрядчик) и ООО "ДорХан 21 век" (субподрядчик) заключили договор на выполнение работ по изготовлению, доставке и монтажу опорных откатных ворот от 23.04.2013 N 88, которым подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства в соответствии с условиями договора, строительными нормами и правилами Российской Федерации, техническим заданием, проектной и рабочей документацией выполнить работы по разработке конструкторской документации, изготовлению, поставке, укрупнительной сборке и монтажу конструкций опорных откатных ворот и передать результат работ подрядчику, а подрядчик обязался принять результат выполненных субподрядчиком в полном объеме работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата выполняемых работ производится в следующем порядке:

- подрядчик выплачивает субподрядчику авансовый платеж в размере 50% от стоимости, определенной в приложении N 1 к договору;

- подрядчик выплачивает субподрядчику 30% по письменному уведомлению о готовности ворот к отгрузке;

- подрядчик выплачивает субподрядчику 20% после завершения приемо-сдаточных испытаний ворот на объекте;

- оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется подрядчиком ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (КС-3) и подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (КС-2) в течение 30 календарных дней, следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного на основании первичной учетной документации и при наличии счета-фактуры.

Суды указали, что ООО "ДорХан 21 век" выставило обществу счета-фактуры на общую сумму 48 787 128 рублей, в том числе 7 442 104 рубля 28 копеек НДС 18%. Согласно книге покупок за период с 01.10.2013 по 31.12.2013 по данным счетам-фактурам общество предъявило к вычету НДС в связи с перечислением предоплаты.

Однако общество в пояснениях по эпизодам налоговых нарушений (т. 6, л, д. 12) признало получение счетов-фактур ООО "ДорХан 21 век" на аванс полученный на 63 964 600 рублей.

По мнению инспекции, обществу следовало восстановить в 4 квартале 2013 года сумму НДС, принятую ранее к вычету в отношении указанной предоплаты, поскольку работы, являющиеся предметом договора, субподрядчик выполнил в полном объеме не позднее 31.12.2013 (Центральный олимпийский стадион, для которого и предназначались ворота, обязанность по изготовлению которых возложена на ООО "ДорХан 21 век", в конечном счете построен и введен в эксплуатацию, использован для проведения соревнований, следовательно, спорные ворота на этом стадионе установлены). Инспекция также приняла во внимание акты приемки ворот, представленные ООО "ДорХан 21 век" по результатам встречной проверки, которые утверждены директором Сочинского филиала ЗАО "Объединение "Ингеоком"" - генерального подрядчика строительства Центрального олимпийского стадиона.

Данные доводы инспекции суды отклонили, как не свидетельствующие о наступлении условий, с которыми подпункт 3 пункта 3 статьи 170 Кодекса, связывает обязанность по восстановлению НДС.

Суды учли отрицание обществом частичного выполнения ООО "ДорХан 21 век" спорных работ и фактического принятия обществом таких работ наряду с отсутствием предусмотренных пунктом 17 договора от 23.04.2013 N 88 акта о приемке выполненных работ (форма КС -2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сдачу-приемку выполненных работ между обществом и ООО "ДорХан 21 век".

Акты приемки ворот, представленные ООО "ДорХан 21 век", утверждены директором Сочинского филиала ЗАО "Объединение "Ингеоком"" - генерального подрядчика строительства Центрального олимпийского стадиона, не являются актами по формам КС-2 и КС-3, являющиеся единственным доказательством факта выполнения и принятия обществом спорных работ согласно условиям договора.

Указав, что из содержания актов приемки ворот, представленных ООО "ДорХан 21 век" и утвержденных директором Сочинского филиала ЗАО "Объединение "Ингеоком"", невозможно достоверно установить, какие именно работы выполнены и кем (фактически названные акты фиксируют факт установки неких ворот на неких объектах Сочинского филиала ЗАО "Объединение "Ингеоком"", они не содержат в себе ни описания работ и их результатов, ни стоимости таких работ), суды сделали вывод о том, что невозможно соотнести каким-либо образом данные акты с работами, обязанность по выполнению которых возложена на ООО "ДорХан 21 век" договором от 23.04.2013 N 88, и рассчитать суммы восстановленного НДС.

Тем самым суды вопреки положениям статей 6, 9, 65, 67, 71, пунктов 1 - 3 части 4 статьи 170 и пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации придали преимущественное доказательственное значение отсутствию в деле актов по формам КС-2 и КС-3 и не исследовали иные доказательства в совокупности, а также неполно исследовали и оценили представленные в дело доказательства хозяйственных отношений с ООО "ДорХан 21 век" по договору на изготовление, доставку и монтаж опорных откатных ворот применительно к доводам и поведению общества и непринятию им мер, направленных на возврат или взыскание в пределах срока исковой давности аванса, перечисленного ООО "ДорХан 21 век" за выполнение соответствующих работ. Общество представило доказательства направления ООО "ДорХан 21 век" многочисленных писем о представлении надлежащим образом составленных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, а не о возврате аванса. Неполучение какого-либо ответа от ООО "ДорХан 21 век" следует из утверждения общества. В пояснениях по эпизодам налоговых нарушений (т. 6, л, д. 12 - 15, 17) суть претензий общества состояла в том, что ООО "ДорХан 21 век" не выполнило, но не сами работы, а сроки их производства и сдачи (регламентированный в пункте 17 договора порядок сдачи и приемки работ). При этом общество критиковало полученные инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документы ООО "ДорХан 21 век" (счет-фактуру от 31.12.2013 N МSВДВ 189921 на 77 585 тыс. рублей и акт КС-1 от 31.12.2013) по мотивам оформления их позже даты, предусмотренной договором (т. 6, л. д. 13), ссылалось на то, что ООО "ДорХан 21 век" не обращалось в суд за взысканием долга, не требовало обязать общество подписать акт выполненных работ.

Однако отсутствие у общества двусторонне подписанных актов по формам КС-2 и КС-3 (подписание актов в одностороннем порядке) не стало препятствием для обращения общества за взысканием с генерального подрядчика ЗАО "Объединение "Ингеоком"" задолженности за выполненные работы (решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2015 по делу N А40-49831/2015, оставленное без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2015). При этом общество заявляло о передаче ЗАО "Объединение "Ингеоком"" результата работ не позднее 31.12.2013.

Ссылаясь на отсутствие доказательственной силы у актов приемки ворот, представленных ООО "ДорХан 21 век" и утвержденных директором Сочинского филиала ЗАО "Объединение "Ингеоком"", общество не заявляло о наличии прямых договорных отношений между ООО "ДорХан 21 век" и ЗАО "Объединение "Ингеоком"".

В споре с ЗАО "Объединение "Ингеоком"" (генеральный подрядчик строительства Центрального олимпийского стадиона) общество ссылалось на выполнение обязательств в полном объеме, надлежащего качества и передачу результата работ генеральному подрядчику, незаявление генеральным подрядчиком мотивированных отказов от принятия работ, неполучение (в том числе субподрядчиком) претензий по выполненным работам, ввод Центрального олимпийского стадиона в эксплуатацию 31.12.2013 (в пределах проверяемого налогового периода). Данные обстоятельства подтверждены вступившими в законную силу судебными актами, однако в споре с инспекцией общество заняло иную позицию - независимо от фактического выполнения ООО "ДорХан 21 век" работ по изготовлению, доставке и монтажу опорных откатных ворот обязанность восстановить НДС возникает у общества только после принятия им этих работ или вступления в законную силу решения суда, подтверждающего выполнение подрядчиком работ.

Налоговый орган, рассчитывая сумму по данному эпизоду, полагал, что все согласованные договором работы выполнены, а сумма, ранее принятая к вычету, в полном объеме подлежит восстановлению. Признав такой подход противоречащим требованиям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Кодекса, суды, однако, подтвердили порядок пропорционального восстановления сумм налога в зависимости от выполнения контрагентом своих обязательств.

Незаявление налогоплательщиком расходов по сделке с подрядчиком при исчислении налога на прибыль не влияет на обязанность по восстановлению НДС, ранее принятого к вычету с аванса. Право налогоплательщика на последующее (после принятия товаров, работ, услуг) заявление налогового вычета по НДС носит заявительный характер.

Исходя из изложенного, судебные акты в данной части также являются неправомерными, поскольку не содержат мотивы, по которым суды не приняли приведенные в обоснование своих возражений доводы и доказательства инспекции в части начислений по ООО "ДорХан 21 век", Суды не устранили противоречия. Данные процессуальные нарушения привели к недостаточно полному исследованию доказательств и принятию неправильных и необоснованных судебных актов в этой части, что является основанием для их отмены в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судом, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и о том, какая норма материального права должна быть применена (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, процессуальный закон, определяя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил ему права исследовать и оценивать доказательства, которые ранее не были предметом исследования (оценки).

При таких обстоятельствах дело в части начислений по ООО "ДорХан 21 век" также надлежит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует устранить отмеченные недостатки, истребовать документы и доказательства, в полном объеме исследовать доводы лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, дать им надлежащую оценку с учетом норм действующего законодательства, а также разрешить вопрос о распределении судебных расходов.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 по делу N А53-28853/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Дорогина Т.Н. Драбо