Кредитный обман в сравнительно-правовом аспекте (И.А. Клепицкий, "Законодательство", N 1, январь 2003 г.)

Кредитный обман в сравнительно-правовом аспекте

К середине 90-х годов прошлого столетия Россия имела минимальный опыт борьбы с хозяйственной преступностью*(1) в условиях рыночной экономики. Поэтому при разработке действующего УК РФ широко использовался зарубежный опыт. В ряде случаев можно говорить о прямых заимствованиях иностранных правовых норм, в том числе германской нормы о кредитном обмане*(2) (Kreditbetrug, § 265 "b" Уголовного кодекса ФРГ), послужившей прототипом для ст.176 УК РФ (незаконное получение кредита). При этом заимствование не было буквальным, законодатель постарался адаптировать германскую норму к российским условиям экономической и юридической жизни, учесть концептуальные основы реформы российского уголовного законодательства. Вместе с тем, генетическая связь российской и германской норм столь очевидна, что их сравнительное исследование может быть весьма полезным для эффективного и правильного применения закона. В особенности это актуально в связи с тем, что нет единообразия в толковании ст.176 УК РФ как в научной доктрине, так и в практике. В результате суды и органы предварительного расследования, опасаясь ошибок, просто избегают применять эту статью.

Кредитный обман в Германии

Норма о кредитном обмане была введена Первым законом о борьбе с хозяйственной преступностью 1976 г.*(3), дополнившим УК ФРГ параграфом 265 "b" "Кредитный обман". Признаки состава этого преступления определены в ч.1 § 265 "b": "Кто хозяйству или предприятию в связи с предложением предоставить, оставить без изменения или изменить условия кредита для хозяйства или предприятия, либо мнимого хозяйства или мнимого предприятия:

1. а) представляет неправильные или неполные документы, касающиеся хозяйственных отношений, в том числе балансы, счета прибыли и убытков, обзоры имущественного состояния или заключения, b) фиксирует письменно неправильные или неполные сведения, касающиеся хозяйственных отношений, которые выгодны для получателя кредита и значимы для принятия решения о таком предложении; или

2. не сообщает об ухудшении хозяйственных условий в сравнении с представленными в документах или предоставленных сведениях, которые значимы для принятия решения о таком предложении, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом".

Все более очевидная малопригодность традиционных норм об имущественных преступлениях в борьбе с хозяйственной преступностью современного типа побудила министерство юстиции ФРГ еще в 1972 г. учредить независимую Экспертную комиссию по борьбе с хозяйственной преступностью и реформе хозяйственного уголовного права. Эта Комиссия и разработала рекомендации, на основе которых были приняты Первый (1976 г.) и Второй (1986 г.) законы о борьбе с хозяйственной преступностью*(4). Одним из инициаторов реформы и основателей немецкого "хозяйственного уголовного права" стал видный ученый Клаус Тидеман. Законы 1976 и 1986 гг. имели солидное научное обоснование и оказали значительное влияние на право других европейских стран. Закон 1976 г. предусмотрел ответственность не только за кредитный обман, но и за обман при получении субвенций (Subventionsbetrug, § 264 УК ФРГ), реформировал нормы УК ФРГ о банкротстве (раздел 24)*(5) и ростовщичестве (§ 302 "а"). Закон 1986 г. ввел уголовно-правовые нормы о компьютерных преступлениях, о защите коммерческих и производственных секретов, о запрете ныне весьма популярного в России "многоуровневого маркетинга" (progressive Kundenwerbung), о недобросовестных биржевых спекуляциях, о злоупотреблениях с чеками и кредитными картами, о подделке Еврочеков, о сокрытии и присвоении заработной платы, а также ввел норму об инвестиционном обмане (Kapi-talanlagebetrug, § 264 "а" УК ФРГ).

Одним из результатов реформ стало появление в УК ФРГ трех новых норм о хозяйственных обманах - обмане при получении субвенций, кредитном и инвестиционном обмане. Все три нормы в отличие от нормы о мошенничестве формулируют формальные составы преступлений (abstrakte Gefa..hrdungsdelikte)*(6). Такое законодательное решение обычно объясняется сложностью (а нередко и фактической невозможностью) установления прямого умысла, направленного на причинение имущественного ущерба в результате подобных обманов.

Мошеннику нередко удавалось избежать ответственности, например, за мошенничество, связанное с получением кредита: достаточно было заявить о якобы имевшем место намерении вернуть кредит - и обвинение сталкивалось с весьма сложной проблемой доказывания ложности такого утверждения. Собственно именно эта проблема и вызвала необходимость криминализации кредитного обмана как самостоятельного преступления, ответственность за которое наступает и при наличии намерения потенциального должника вернуть кредит, полученный путем обмана.

Вопрос об объекте кредитного обмана в германской доктрине остается дискуссионным. В УК ФРГ данная норма (как и, в частности, норма о мошенничестве) помещена среди норм об имущественных преступлениях, которые направлены, прежде всего, на охрану частных имущественных интересов, поэтому кредитный обман обычно рассматривают в качестве имущественного посягательства (Vermo..gensdelikte). Как отмечают Т. Ленкнер и В. Перрон, "правовым благом § 265 "b" является прежде всего имущество кредитора, которое защищается здесь уже в преддверии обмана..." *(7). В то же время, данное преступление является хозяйственным, т.е. (в отличие от мошенничества) посягает не только и не столько на индивидуальные имущественные интересы, сколько на общественное "кредитное хозяйство". Поэтому опасность этого преступления определяется прежде всего тем, что оно подрывает доверие к кредитным отношениям. Только при таком понимании объекта можно объяснить то обстоятельство, что действие нормы о кредитном обмане строго ограничено рамками хозяйственных отношений. То или иное понимание объекта преступления имеет принципиальное значение при решении вопроса о конкуренции (или совокупности) данной нормы и нормы о мошенничестве*(8). Если исходить из того, что объектом кредитного обмана являются преимущественно индивидуальные имущественные интересы, наблюдается конкуренция норм ("конкуренция законов", Gesetzeskonkurrenz) о мошенничестве и кредитном обмане. Если полагать, что норма о кредитном обмане в равной мере направлена на защиту индивидуальных интересов кредиторов и общественного кредитного хозяйства, то в этом случае германские правоведы усматривают не конкуренцию норм, а "идеальную конкуренцию" (Idealkonkurrenz)*(9). В доктрине и практике преобладает вторая точка зрения. При этом при отсутствии умысла, направленного на совершение мошенничества, содеянное квалифицируется только по § 265 "b" УК ФРГ. При наличии умысла совершить мошенничество кредитный обман составляет с мошенничеством (или покушением на мошенничество) "идеальную конкуренцию"*(10).

Понятие кредита в УК ФРГ определяется непосредственно в тексте закона (п.2 ч.3 § 265 "b"): "денежные займы любого вида, акцептные кредиты, возмездное приобретение и отсрочка денежных долговых обязательств, учет векселей и чеков и дача поручительств, гарантий и иных подобных обеспечений". По существу, речь идет о любом обязательстве, в силу которого лицо приобретает (или может приобрести) обязанность уплатить деньги и статус должника. "Денежные займы любого вида" охватывают не только банковские кредиты, но и любые другие займы.

"Акцептные кредиты" - это не кредиты в узком смысле слова, а волеизъявление, выражающее согласие произвести платеж (например, акцептирование векселя). "Возмездное приобретение денежных долговых обязательств" в нашем понимании представляет собой разновидность цессии. Такие отношения возникают, например, при факторинге (ст.824 ГК РФ - договор финансирования под уступку денежного требования) и в экономическом (но не в юридическом) смысле представляют собой кредитование дебиторской задолженности. "Отсрочка денежных долговых обязательств" в нашем понимании считается разновидностью коммерческого кредита (ст.823 ГК РФ).

"Учет векселей и чеков", не будучи кредитом в традиционном юридическом смысле, в экономическом представляют собой кредитование дебиторской задолженности. Учет векселя юридически представляет собой куплю-продажу (поскольку вексель является ценной бумагой, вещью), сопровождающуюся цессией (уступкой прав по векселю его покупателю). Однако продавец векселя, совершив на нем передаточную надпись (индоссамент), несет как индоссант ответственность за платеж"*(11). Сходные отношения в соответствии с Единообразным законом о чеках*(12) возникают и при учете чеков.

При "даче поручительств и гарантий" лицо принимает на себя ответственность по обязательству другого лица, что § 265 "b" УК ФРГ также приравнивает к кредиту. "Иные подобные обеспечения" охватывают виды обеспечений, формально не именуемые "поручительством" или "гарантией", например, подтверждение безотзывного аккредитива исполняющим банком (ст.869 ГК РФ). Размер кредита на квалификацию содеянного не влияет.

Объективная сторона выражена в альтернативных действиях (бездействии):

а) в представлении неправильных или неполных документов, содержащих сведения о хозяйственных отношениях, в том числе балансов, счетов прибылей и убытков, обзоров имущественного состояния, заключений (подп.1 "а" ч.1 § 265 "b");

б) в фиксировании в письменном виде неправильных или неполных сведений о хозяйственных отношениях, которые выгодны для получателя кредита и значимы для принятия решения о кредите (подп.1 "b" ч.1 § 265 "b");

в) в несообщении об ухудшении хозяйственных условий в сравнении с ранее представленными в документах или письменных сведениях, если это имеет значение для принятия решения о кредите (подп.2 ч.1 § 265 "b").

Таким образом, обман должен выразиться в одной из трех определенных в законе форм.

В первом случае (подп.1 "а" ч.1 § 265 "b") обман должен быть выражен в документальной форме. Не требуется, чтобы документы были официальными - речь идет о любых документах, т.е. материальных носителях информации, выполняющих удостоверительную функцию (документы бухгалтерского учета и отчетности, их копии, гражданско-правовые договоры, различные квитанции и т.п.). В качестве документов рассматриваются как записи на бумажных носителях, так и технические записи и иные отображения человеческой мысли в материальной форме. В большинстве случаев речь идет о бухгалтерских балансах и различных дополнениях к ним. Конкретные виды документов, предъявляемые для обоснования решения о кредите, определяются сторонами. Это могут быть документы, представить которые предложил потенциальный кредитор либо которые потенциальный должник демонстрирует по собственной инициативе. Документы, отвечающие требованиям рассматриваемой нормы, должны быть "неправильными или неполными" (т.е. содержать неправильные или неполные сведения; техническая подделка не влечет ответственности по данной норме, если документ содержит верные сведения)*(13). Деяние выражается в представлении таких документов, что и определяет момент окончания преступления. Для наступления ответственности не требуется не только причинения каких-либо вредных последствий, но и введения в заблуждение кредитора (который может не поверить сведениям, содержащимся в документах). Само по себе деяние ставит в опасность кредитное хозяйство. Документы могут быть представлены как потенциальным должником (его работником), так и третьим лицом (например, аудиторское заключение).

Во втором случае (подп.1 "b" ч.1 § 265 "b") обман содержится в "письменных сведениях", а деяние выражается в фиксировании в письменном виде таких сведений, которые выгодны для получателя кредита и значимы для принятия решения о кредите. Такие действия, в отличие от указанных в подп.1 "а" ч.1 § 265 "b", могут быть совершены и работником организации-кредитора. В качестве необходимого признака "письменных сведений" рассматривается подпись. Вместе с тем, одной подписи уже достаточно для совершения этого преступления (например, должник подписывает бланк, заполненный с его слов работником организации-кредитора). Сведения должны быть "неправильными или неполными".

Грань между "письменными сведениями" и "документами" весьма условна. Практически любые "письменные сведения" являются и "документами", различие между этими формами обмана состоит не в предмете, а в деянии. В первом случае виновный представляет документы (в том числе составленные другим лицом, порой и невиновным, например, при ошибке). Во втором случае лицо непосредственно фиксирует неправильные или ложные сведения. Как документы, так и письменные сведения должны иметь своим предметом "хозяйственные отношения". "Хозяйственные отношения" понимаются широко и охватывают не только хозяйственное положение потенциального должника, но и иные обстоятельства, например, состояние рынка, "экономическое положение в определенной отрасли или в экономике в целом"*(14), важно, чтобы "хозяйственные отношения" играли роль при принятии решения о кредите*(15). Однако наибольшее значение имеет все-таки хозяйственное положение должника, в особенности обстоятельства, характеризующие его платежеспособность (его активы и пассивы, их структура, объем и динамика оборота, объемы реализации продукции, зависимость от других организаций, цели, ради которых необходим кредит, и др.).

Третья форма кредитного обмана - бездействие (подп.2 ч.1 § 265 "b"). Ответственность наступает за несообщение об ухудшении хозяйственных условий в сравнении с ранее представленными в упомянутых "документах" или "письменных сведениях", если это имеет значение для принятия решения о кредите. Обязанность сообщить указанные сведения возникает во всех случаях, когда ухудшение происходит после представления документов (или фиксирования "письменных сведений") и до принятия решения о кредите.

Все три формы обмана должны быть связаны с "предложением предоставить, оставить без изменения или изменить условия кредита". Такое "предложение" понимается шире, чем оферта в гражданско-правовом понимании. Это может быть любое заявление, направленное на побуждение потенциального кредитора к волеизъявлению, которое для последнего будет юридически обязательным. Однако не влекущие правовых последствий предварительные переговоры не рассматриваются в качестве "предложения". "Оставление" кредита понимается как воздержание от взыскания долга при наличии к тому оснований, если при этом не предоставляется отсрочка исполнения обязательства (предоставление отсрочки считается не "оставлением", а "предоставлением кредита"). "Изменение" кредита относится не только к его срокам и размерам (что по существу также может рассматриваться в качестве предоставления нового кредита), но и к процентам, обеспечению обязательства, мерам контроля и др.

Поскольку норма направлена на борьбу исключительно с хозяйственной преступностью, ее применение строго ограничено сферой хозяйственной деятельности. Для § 265 "b" необходимо "хозяйство или предприятие" (Betrieb oder Unternehmen) как на стороне кредитора, так и на стороне должника, причем на стороне должника может быть и мнимое "хозяйство или предприятие" (допустим, частное лицо получает кредит якобы для целей, связанных с коммерческой деятельностью, на самом деле не имея намерения заниматься чем-либо подобным).

Кредит, который "хозяйство или предприятие" предоставляет частному лицу, и наоборот, который частное лицо предоставляет "хозяйству или предприятию" (например, приобретая его облигации или векселя), не охватывается § 265 "b", так как обманы при подобных кредитах "не причиняют вреда кредитному хозяйству"*(16). Термины "хозяйство" и "предприятие" заимствованы из трудового и корпоративного права (Gesellschaftsrecht). "Хозяйство" (Betrieb) понимается как "организационное объединение личных и вещественных средств с целью производства товаров, оказания услуг или их потребления"*(17), независимо от правовой формы такого объединения (в том числе и для деятельности, не являющейся "хозяйственной" в узком значении этого слова, например, для адвокатской или врачебной практики, исследовательской деятельности). "Предприятие" (Unternehmen) толкуется уже не как организационное, а как хозяйственное объединение (т.е. предприятие как субъект и объект предпринимательской деятельности в нашем понимании). Понятия "хозяйство" и "предприятие" охватывают и хозяйство индивидуального предпринимателя. Часть 3 § 265 "b" предусматривает, что ответственность за кредитный обман наступает лишь при условии, что "хозяйство и предприятие" таковы, что по способам и объему деятельности (независимо от ее предмета) требуют "устроенного коммерческим способом предприятия" (Gescha..ftsbetrieb). Это не означает, что из круга "хозяйств" исключаются, допустим, больницы или крестьянские хозяйства. Просто способы и объем их хозяйственной деятельности таковы, что для разумной организации дела необходимо упорядоченное ведение бухгалтерского учета, хранение деловой корреспонденции, открытие счета в банке и т.п. По существу, данный признак является оценочным. Принципиальное значение он имеет для хозяйств, не считающихся в ФРГ коммерческими (больниц, театров, крестьянских хозяйств и т.п.). Коммерческие же хозяйства, по общему правилу, должны быть "устроены коммерческим способом".

Ограничение понятия кредитора рамками "хозяйства и предприятия" повлекло некоторые неоднозначно оцениваемые в правоведении последствия. Например, ответственность за кредитный обман не наступает, если кредит предоставляется за счет общественных средств (государственных, муниципальных, Европейского союза), а банк выступает лишь в качестве доверительного управляющего. Однако кредитный обман имеет место, если кредит предоставляется не из бюджетных средств, а из средств общественных "хозяйств и предприятий".

Покушение на кредитный обман не влечет уголовной ответственности. Если такие действия являются покушением на мошенничество, уголовная ответственность наступает по § 263 УК ФРГ.

Субъективная сторона характеризуется умыслом, причем возможен не только прямой, но и косвенный умысел (например, лицо, фиксируя в письменном виде неправильные сведения, безразлично относится к тому, соответствуют ли они действительности). В практике возникают сложности с установлением вины в отношении "неправильности" сведений, осознания факта их "значимости" для принятия решения о кредите. Следует также учитывать, что в германском праве в содержание вины входит осознание противоправности содеянного*(18). Поэтому подсудимые нередко ссылаются на то, что не знали об обязанности сообщить сведения об ухудшении хозяйственных условий.

Субъект преступления общий. Ответственности подлежит любое вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, с которого возможна уголовная ответственность, виновно выполнившее объективную сторону преступного деяния. Это может быть (в зависимости от конкретной формы обмана) получатель кредита, его руководитель или иной работник, работник организации-кредитора (хотя в большинстве случаев он будет не исполнителем, а пособником), аудитор, финансовый консультант и др.

Часть 2 § 265 "b" предусматривает норму об освобождении от наказания в связи с деятельным раскаянием. Необходимость освобождения от наказания за кредитный обман в связи с деятельным раскаянием становится очевидной при сравнении этой нормы с нормой о мошенничестве. Мошенничество во многих существенных признаках сходно с кредитным обманом, причем рассматривается в качестве более опасного преступления. Вместе с тем, при мошенничестве возможен добровольный отказ. Состав же кредитного обмана сформулирован в законе как формальный (деликт абстрактной опасности), что связано не с повышенной опасностью этого посягательства, а имеет целью устранение сложностей, возникающих при доказывании вины. Поэтому при прочих равных условиях при отсутствии специальной нормы о деятельном раскаянии преступник оказался бы в худших условиях, чем более опасный мошенник*(19).

Деятельное раскаяние при кредитном обмане должно быть выражено в добровольном предотвращении совершения кредитором предложенных ему действий (т.е. предоставления кредита, его оставления или изменения его условий). Преступник, добровольно и серьезно заботившийся о предотвращении совершения кредитором предложенных ему действий, не наказывается и в том случае, когда кредитор не совершил эти действия не благодаря содействию преступника, но по иным причинам (например, самостоятельно обнаружил обман до того момента, когда о нем сообщил раскаявшийся преступник).

В целом норма о кредитном обмане обычно характеризуется в правоведении как насыщенная неопределенными, оценочными признаками. Это относится, в частности, к понятиям "хозяйство или предприятие" (где оценка заложена уже в трудовом и корпоративном праве и становится еще более субъективной в праве уголовном, где "хозяйство или предприятие" релевантны лишь в случае, если по способам и объему деятельности требуют обустройства "коммерческим способом"), "неправильность" документов и письменных сведений, "значимость" их для принятия решения о кредите. Такой подход законодателя остро ставит вопрос о соответствии уголовного закона ч.2 ст.103 Конституции ФРГ, в соответствии с которой "деяние может подлежать наказанию, только если его наказуемость была установлена законом до его совершения". В литературе предложены различные способы решения этой проблемы, в частности, рекомендовано толковать неопределенные признаки наиболее благоприятным для обвиняемого образом (по крайней мере, до тех пор, пока не сложится единообразное понимание этих признаков)*(20). Вместе с тем, нельзя рассматривать неопределенность признаков как техническую ошибку законодателя. Это его осознанная позиция, характерная для "хозяйственного уголовного права" в целом. Отмечается, что "неопределенность составов" хозяйственных преступлений связана с желанием законодателя наиболее полно охватить все необходимые случаи, исключить пробелы в законе и возможность его преднамеренного обхода*(21).

Эффективность нормы о кредитном обмане в части защиты кредитного хозяйства тесно связана с активной позицией потенциальных кредиторов. Если кредитор, предоставляя кредит, по легкомыслию не уделяет должного внимания получению и оценке достоверных сведений о платежеспособности должника, норма о кредитном обмане не защитит его интересов. Кроме того, в правоведении отмечается, что широкому применению нормы о кредитном обмане препятствует "сдержанность" банков и иных кредиторов, не желающих доносить на своих клиентов в связи с опасением ухудшить деловую репутацию. Однако это не означает низкой эффективности нормы о кредитном обмане. Полезность этой нормы связана с тем, что она помогает бороться с более опасными мошенничествами и растратами, совершаемыми под видом получения кредитов*(22). Кроме того, отмечается, что в принципе сложно определить степень эффективности хозяйственного уголовного права и неправильной является оценка, основанная только на количестве выявленных преступлений и вынесенных приговоров. Немецкие правоведы отмечают высокое общепревентивное воздействие рассмотренных норм (что подтверждается и отдельными эмпирическими данными)*(23).

Германская норма оказала значительное прямое и косвенное влияние на законодательство и судебную практику других государств. Среди прямых заимствований можно назвать не только ст.176 УК РФ, но и ст.195 УК Азербайджана*(24), ст.237 УК Беларуси*(25), ст.194 УК Казахстана*(26), ст.193 УК КНР*(27), ст.210 УК Латвии*(28), ст.297 УК Польши*(29), ст.222 УК Украины*(30). Вместе с тем, германское законодательное решение не оказало существенного влияния, например, на французское право, где кредитный обман в связи с широким пониманием ущерба и мошеннического умысла мог быть квалифицирован как обычное мошенничество*(31). В английском праве кредитный обман также может влечь ответственность по обычной норме о мошенничестве, предусмотренной ст.15 Закона о краже 1968 г.*(32) (если путем обмана получены наличные деньги).

Этот закон требует "намерения навсегда лишить владельца имущества", что исключает ответственность за заимствование вещи на время, однако завладение деньгами, даже с намерением вернуть их, рассматривается как совершенное с намерением навсегда лишить владельца конкретных банкнот и монет*(33). Причем обман по смыслу этого закона будет и в случае, когда лицо, сообщая неправильные сведения, не зная об их правильности или неправильности, относится к этому безразлично. Кроме того, ст.16 Закона о краже 1968 г. предусматривает ответственность за приобретение денежной выгоды путем обмана (например, лицо выдает непокрытый чек), ст.1 Закона о краже 1978 г.*(34) - за получение услуг путем обмана, ст.2 этого закона - за уклонение от ответственности путем обмана (в том числе за побуждение кредитора путем обмана "ждать платежа"*(35)), ст.3 того же закона - за бесчестное оставление места без уплаты за услуги или товары (если за них принято платить на месте, например, в ресторане).

Наконец, Закон о краже (поправка) 1996 г.*(36) дополнил Закон о краже 1968 г. определением двух новых преступлений: предусмотрена ответственность за перевод безналичных денег путем обмана с одного счета на другой (ст.15 "А") и за бесчестное оставление неправомерно зачисленных на его счет денег (когда лицо не предпринимает разумных мер для возвращения денег, зачисленных на его счет в результате нарушения ст.15 "А" и некоторых других незаконных действий) (ст.24 "А"). Кроме того, в английском праве существует несколько очень широко трактуемых норм о ложных заявлениях и злоупотреблениях с документами*(37). Распространенный в американском праве подход к мошенничеству (например, большинство норм о "false pretenses", "false statements") характеризуется тем, что нормы формулируются как получение путем обмана какого-либо блага (денег, имущества, подписи и т.п.) либо ответственность и вовсе предусмотрена за обман как таковой (как правило, овеществленный). При этом наступления каких-либо вредных последствий не требуется*(38). Соответственно эти нормы можно применять и к кредитным обманам*(39).

Кредитный обман в России

В российском праве норма о кредитном обмане (незаконном получении кредита) впервые была предусмотрена действующим УК РФ и соответственно вступила в силу 1 января 1997 г. При правильном применении она могла бы привести к маленькой революции в хозяйственной жизни. Однако этого не произошло. Отсутствие единообразного подхода к толкованию данной нормы привело к серьезным проблемам в ее применении.

Статья 176 УК РФ предусматривает два самостоятельных состава преступления: получение кредита (или льготных условий кредитования) путем обмана, причинившее крупный ущерб (собственно кредитный обман) (ч.1) и незаконное получение государственного целевого кредита, а равно его нецелевое использование, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству (ч.2).

Вопрос об объекте этого преступления остается дискуссионным. Представляется, что указанная статья направлена на охрану хозяйственных кредитных отношений, т.е. таких отношений, которые возникают в сфере экономической деятельности и основаны на доверии, в силу которого одна из сторон, исполнив обязательство (или имея право требования к должнику на каких-либо иных основаниях), соглашается ждать исполнения обязательства должником*(40). Кредитные отношения имеют немалое экономическое значение, поскольку позволяют осуществлять экономическую деятельность при временном отсутствии необходимых для этого денежных средств и наиболее рационально и эффективно использовать материальные ресурсы. Незаконное получение кредита подрывает общественное доверие к кредитным отношениям, лишая тем самым экономику необходимого финансового источника.

Юридической формой экономических кредитных отношений являются гражданско-правовые имущественные обязательственные отношения, которые связывают должника и кредитора. В содержание этих отношений входят, в частности, права кредиторов. Незаконное получение кредита всегда поражает (по меньшей мере ставит в опасность) права и законные интересы кредиторов, которые и являются дополнительным объектом этого преступления.

Часть 1 ст.176 УК РФ охраняет только такие кредитные отношения, в которых на стороне должника выступает индивидуальный предприниматель или организация.

Индивидуальный предприниматель - это лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (последнее понятие раскрыто в ст.2 ГК РФ). Российское законодательство предусматривает право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ст.23 ГК РФ). Является ли это существенным признаком "индивидуального предпринимателя" в смысле ст.176 УК РФ? Представляется, что нет. Индивидуальным предпринимателем является и незаконный предприниматель - та же ст.23 ГК РФ в ч.4 говорит о предпринимательской деятельности, осуществляемой в нарушение закона без регистрации*(41). Индивидуальным предпринимателем будет и иностранный коммерсант, осуществляющий предпринимательскую деятельность вне пределов Российской Федерации или на ее территории (во многих зарубежных странах регистрация предпринимателей не производится и принципиальное значение имеют не формальные, а материальные признаки коммерсанта и торговой сделки)*(42). Совершенные этими лицами деяния вполне могут оказаться в сфере действия УК РФ. Юридических препятствий для того, чтобы расширенно трактовать термин "предприниматель" - как лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность (независимо от регистрации), - не существует*(43). Такое понимание основано и на законе, и на здравом смысле (в противном случае, например, лицо, подделавшее свидетельство о регистрации, не подлежало бы ответственности за кредитный обман). Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что один и тот же гражданин может действовать в качестве как предпринимателя, так и потребителя (например, купить в кредит стиральную машину для личных бытовых нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, взять кредит на строительство для себя жилого дома). Ответственность индивидуального предпринимателя по ст.176 УК РФ наступает только в случае, если он берет кредит на цели, связанные с предпринимательской деятельностью.

Понятие организации в правоведении не разработано. Представляется, что под организацией следует понимать устойчивое объединение людей и материальных средств для достижения каких-либо целей. Организациями являются все виды юридических лиц, как коммерческие, так и некоммерческие. Представляется, что в качестве организации выступает не только юридическое лицо, но и, например, филиал, представительство и иное обособленное подразделение юридического лица (в частности, юридическая консультация коллегии адвокатов), руководитель которого, действуя на основании доверенности, может совершить кредитный обман и должен нести за это ответственность.

Дискуссионным остается и понятие кредита. Есть мнение, согласно которому в ст.176 УК РФ термин "кредит" обозначает только кредит, предоставленный банком или иной кредитной организацией. Однако данная позиция не основана ни на законе, ни на лексическом значении слова "кредит" в русском языке. Нет никаких оснований для столь узкого понимания кредита и в уголовно-правовой доктрине. За редким исключением такое толкование кредита не встречается и в иностранных нормах о кредитном обмане*(44). Единственный аргумент в пользу указанной трактовки - наименование § 2 главы 42 ГК РФ ("Кредит"), а также самой главы 42 ГК РФ ("Заем и кредит"). Параграф 2 главы 42 ГК РФ посвящен кредитному договору (обязательной стороной которого является банк или иная кредитная организация), причем в соответствии со ст.819 ГК РФ "по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит)". Можно предположить, что тем самым законодатель противопоставляет заем и кредит и рассматривает в качестве кредита только одну из разновидностей банковских операций. Но это утверждение голословно, на деле же ГК РФ понятие кредита не определяет, и указанные наименования объясняются следующим образом. В § 2 идет речь о кредите в его чистом виде, когда он не усложнен оборотом товаров, причем о кредите профессиональном. Глава 42 действительно посвящена займу и кредиту. В исторически сложившейся правовой терминологии "заем" и "кредит" не совпадают, хотя и пересекаются. Слово "кредит" не принято употреблять для обозначения займов исключительно между частными лицами. При этом понятие займа не охватывает коммерческий кредит*(45). Вместе с тем, все упомянутые договоры тождественны в наиболее важных своих признаках, что и позволяет объединить их в рамках одной главы.

Что касается ст.819 ГК РФ, то она не раскрывает понятия "кредит" и "кредитор", а лишь с их помощью дает наименование стороне договора и его предмету, вовсе не исключая такого же наименования сторон и предметов других договоров*(46).

Параграф 3 главы 42 ГК РФ посвящен "товарному и коммерческому кредиту": очевидно, что речь здесь идет не о займе, а именно о разновидности кредита.

Слово "кредитор" в ГК РФ используется для обозначения любого участника обязательственного правоотношения, праву которого корреспондирует любая обязанность должника. Собственно "кредиту" в ГК РФ посвящены ст.488, 489, 500 (оплата товара, проданного в кредит), 733 (предоставление по договору подряда материала подрядчиком заказчику в кредит), § 2 главы 42 ГК РФ, как упоминалось, посвящен банковскому кредиту, § 3 - коммерческому и товарному кредиту. Общее понятие кредита ГК РФ не раскрывает.

Таким образом, вопрос о том, что подразумевается под кредитом в ст.176 УК РФ, требует доктринального толкования.

Кредит в русском языке и праве (как и в иностранных языках) понимается как коммерческое доверие*(47) (от лат. cre_do - доверять, верить, полагать и creditum - долг, ссуда), т.е. доверие в имущественных отношениях, связанных с хозяйственной деятельностью, в силу которого одна из сторон, исполнив обязательство (или имея право требования к должнику на каких-либо основаниях), соглашается ждать исполнения обязательства должником. Существуют различные виды кредита. Кроме банковского, коммерческого, товарного, потребительского*(48) и иных видов кредита, упомянутых в ГК РФ, кредитом по своей сути является коммерческий заем (например, в ломбарде), лизинг, авалирование векселей, иные гарантии, поручительство, "кредитование дебиторской задолженности" (учет векселей, факторинг и другие подобные операции*(49)). Налоговый и бюджетный кодексы регулируют налоговый и бюджетный кредиты. Кредит может быть предметом основного договора либо одним из его условий или предоставляться при его исполнении (так, при коммерческом кредите покупатель перечисляет деньги до получения товара или продавец отгружает покупателю неоплаченный товар, даже если порядок расчетов не был согласован сторонами в тексте основного договора). Время ожидания при этом значения не имеет (оно может быть ограничено законным "разумным сроком", установленным ст.314 ГК РФ).

В отличие от УК ФРГ, российский УК не ограничил понятие кредита лишь теми условиями, в силу которых у должника возникает обязанность уплатить деньги. Поэтому в нашем праве кредитный обман возможен, в частности, в случае получения путем обмана аванса или предварительной оплаты за товар, что ст.823 ГК РФ прямо рассматривает в качестве коммерческого кредита.

Характеризуя понятие кредита в целом, нельзя не отметить, что оно является весьма сложным для понимания, причем это касается не только рядовых граждан, но и специалистов. В условиях социалистических экономических отношений использовались только простейшие формы кредита, да и сами кредитные отношения не имели принципиально важного для экономики значения, финансовые и материальные ресурсы распределялись властным решением государства, что не могло не повлиять на правосознание. Учитывая сказанное, следовало бы, использовав германский опыт, расшифровать понятие кредита в примечании к ст.176 УК РФ. При сохранении существующего положения, когда толкование столь сложного и неоднозначного понятия оставлено на усмотрение милиции (а затем и суда), эффективное применение данной нормы вряд ли возможно.

Составы преступления определены как материальные, что усложняет отграничение этого преступления от мошенничества, затрудняет понимание его состава в целом, в особенности его субъективных признаков. Кроме того, утрачивается смысл криминализации кредитного обмана - т.е. цели, ради которых и была введена эта норма. Следует учитывать и то, что оценка ущерба от кредитного обмана во многих случаях может быть только субъективной. Ущерб зависит не только от поступков должника, но и от действий кредитора и множества случайных факторов. Например, кредитор обнаружил, что кредит получен путем обмана. Он может вовсе ничего не предпринимать, и тогда не исключено, что обязательство будет исполнено должным образом и никакого ущерба причинено не будет (состава преступления нет). При тех же обстоятельствах кредитор может оспорить сделку в суде как совершенную под влиянием обмана. В этом случае ст.179 предусматривает одностороннюю реституцию - должник возвращает кредитору сумму кредита (без процентов, так как возмещается только реальный ущерб), а уже полученные проценты изымаются у кредитора и поступают в доход государства. Кроме того, у должника взыскиваются проценты, которые он должен был бы уплатить кредитору, и сумма, эквивалентная сумме полученного кредита. В момент вступления в силу вынесенного арбитражным судом решения по гражданскому делу никакого ущерба кредитору еще не причинено*(50) (и состава преступления нет). Дальнейшие правовые последствия зависят от множества факторов (состояния банковского счета должника в данный конкретный момент, его способности раздобыть деньги). При тех же обстоятельствах возможны и иные варианты развития событий (например, кредитор обратился в милицию, должника заподозрили в мошенничестве, возбудили дело, арестовали его счет, в результате чего наступила несостоятельность. Затем, в связи с отсутствием признаков мошенничества, переквалифицировали содеянное на ст.176 УК РФ).

Следует отметить, что решение германского законодателя, определившего состав кредитного обмана как формальный, - это разумное и дальновидное решение, которое целесообразно было бы использовать и в нашем законе. Указание на крупный ущерб в ст.176 УК РФ имеет целью отграничить преступление от малозначительных действий, не представляющих общественной опасности. Вместе с тем, с одной стороны, вряд ли это возможно при кредитном обмане, общественная опасность которого зависит не столько от суммы ущерба, сколько от множества других факторов*(51). С другой стороны, существует другое, более удачное решение этой проблемы - можно ограничить применение нормы указанием не на размер ущерба, а на размер кредита*(52). Формальный состав преступления предпочтителен и в связи с тем, что он в значительно большей степени отвечает интересам кредитора, защитить интересы которого и призвана норма о кредитном обмане*(53).

Объективная сторона кредитного обмана выражается в действии (получение кредита либо льготных условий кредитования путем предоставления потенциальному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации), его последствии в виде крупного ущерба и их причинной связи.

Получение кредита - это приобретение доверия кредитора, выраженного в определенных действиях последнего (передача денег, неоплаченных товаров, выполнение неоплаченных работ, услуг, предоставление отсрочки или рассрочки платежа и т.п.). В качестве получения кредита можно рассматривать и изменение договора, на основе которого предоставлен кредит (в том числе отсрочки). В этом случае имеет место новация (ст.414 ГК РФ) - прекращается старое обязательство и возникает новое.

Получение льготных условий кредитования означает получение кредита на лучших условиях, чем обычные условия кредитования. Всякая льгота предполагает неоднократное ее применение, т.е. имеет нормативный характер. Она должна быть предусмотрена каким-либо (в том числе локальным) нормативным правовым актом.

Способом получения кредита или льготных условий кредитования будет обман, выразившийся в предоставлении потенциальному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии потенциального должника. Вопрос о том, что можно считать "хозяйственным положением" и "финансовым состоянием", является дискуссионным. Представляется, что законодатель хотел запретить обман относительно любых фактов, имеющих существенное значение при принятии решения о предоставлении кредита, поэтому эти термины требуют широкого толкования. Хозяйственное положение можно понимать как хозяйственно-правовой статус должника (например, наличие лицензий), его права и обязанности в хозяйственных отношениях (обязательства должника, динамика их развития, права на предлагаемое в залог имущество и проч.), а также фактические возможности и направления деятельности должника в хозяйственной сфере (в частности, платежеспособность, цели получения кредита, наличие клиентуры). Финансовое состояние - это финансовые результаты деятельности должника, его имущество, хозяйственные операции и обязательства, выраженные в денежной форме. Обычно такие сведения фиксируются в бухгалтерской документации.

Представленные сведения должны быть "заведомо ложными" (а не просто "неправильными", как сказано в УК ФРГ), т. е. лицо должно осознавать несоответствие этих сведений действительности*(54).

В отличие от германского права, российский закон не требует, чтобы сведения были сообщены в документарной или иной письменной форме, - достаточно устного сообщения.

Поскольку действующий закон связывает ответственность за кредитный обман с причинением крупного ущерба, следует особое внимание уделить установлению причинной связи между деянием (незаконным получением кредита или льготных условий кредитования) и последствием в виде крупного ущерба. Для этого преступления характерна сложная причинно-следственная связь. С одной стороны, обман должен быть существенным условием, повлиявшим на принятие решения о предоставлении кредита. С другой - именно незаконное получение кредита должно причинить крупный ущерб, т.е. причинная связь необходима не только между предоставлением кредита и крупным ущербом, но и между обманом и крупным ущербом, так как ущерб должен быть следствием именно незаконного получения кредита. В противном случае состав преступления отсутствует, случайное причинение ущерба не может быть квалифицировано по ст.176 УК РФ (например, лицо получило кредит путем обмана относительно целей, на которые намеривалось# расходовать кредит, однако не исполнило обязательства по иной причине, не связанной с нецелевым расходованием средств). Крупный ущерб - оценочный признак, который устанавливается исходя из всех обстоятельств конкретного дела. Ущерб исчисляется с учетом как утраченного имущества, так и неполученных доходов (в отличие от мошенничества, где размер хищения определяется стоимостью похищенного). Если при мошенничестве обязательство возникает не из договора, а из причинения вреда, и ущерб, по общему правилу, причиняется в виде утраты имущества (договорное обязательство вовсе не возникает и мошенник исполнять мнимый "договор" не обязан)*(55), то при кредитном обмане договор и обязательство существуют до момента причинения крупного ущерба (хотя сделка и является оспоримой). В момент причинения крупного ущерба (независимо от того, оспорена сделка или нет) договорное обязательство трансформируется в деликтное (возмещение ущерба, причиненного преступлением) в части неисполненного обязательства и невозмещенных убытков.

Понимание субъективной стороны кредитного обмана вызывает в правоведении значительные сложности. Очевидно, что в рассматриваемом случае должно присутствовать желание получить кредит путем обмана. Вместе с тем это не означает, что кредитный обман возможен только с прямым умыслом. Дело в том, что в законе данный состав преступления сконструирован как материальный. Поэтому принципиальное значение для определения формы вины имеет субъективное отношение не к факту получения кредита путем обмана, а к факту причинения крупного ущерба, указанного в законе в качестве последствия преступления. Для кредитного обмана не характерно ни желание, ни предвидение неизбежности причинения ущерба. Если лицо, получая кредит, не намерено его возвратить, содеянное образует состав не кредитного обмана, а более опасного преступления - мошенничества. При кредитном обмане лицо собирается исполнить обязательство, что исключает прямой умысел, направленный на причинение ущерба. При должном исполнении обязательства (даже если при вступлении в деловые отношения лицо прибегло к обману) никакого ущерба кредитору причинено не будет, более того, он получит имущественную выгоду в виде процентов. Если предположить, что для этого преступления характерен прямой умысел, направленный на причинение ущерба (предвидение неизбежности ущерба), то криминализация кредитного обмана становится бессмысленной, так как по существу такая квалификация сведется к смягчению ответственности за наиболее опасные виды мошенничества. Кроме того, при данном толковании закона неясно, почему законодатель указал на обман относительно "хозяйственного положения либо финансового состояния". Ведь мошенничество возможно и при весьма благоприятном "хозяйственном положении либо финансовом состоянии", когда лицо, получая кредит, заранее не намерено исполнять обязательство.

Можно предположить, что ущерб в данном преступлении причиняется не по причине неисполнения обязательства, а из-за иных обстоятельств. Например, чем больше коммерческий риск, тем выше должна быть плата (проценты) за кредит. Поэтому получение кредита, сопряженное с обманом относительно обстоятельств, характеризующих коммерческий риск, всегда связано с причинением ущерба в виде упущенной выгоды от занижения платы за кредит. Другая подобная трактовка состоит в следующем: ущерб причиняется потенциальным добросовестным должникам, которым отказано в кредите в связи с исчерпанием кредитных ресурсов. Все эти предположения не выдерживают критики, так как исключают вменение наиболее типичного и объективно опасного ущерба, причиняемого в результате неисполнения обязательства. Все виды ущерба, кроме ущерба от неисполнения обязательства, не могут рассматриваться в качестве причиненных в результате кредитного обмана, здесь имеет место не причинная связь, а случайность. Так, с одной стороны, кредитор не всегда поднимает плату за кредит при увеличении коммерческого риска (принципиальное значение имеет состояние рынка, объем кредитных ресурсов и иные обстоятельства). С другой стороны, должник может не иметь ни намерения, ни возможности уплатить повышенную плату. Сложно представить и такую ситуацию, когда ущерб причиняется третьему лицу, добросовестному потенциальному должнику, которому отказано в кредите в связи с исчерпанием кредитных ресурсов. В этом случае кредитные ресурсы должны быть исчерпаны в рамках мирового хозяйства, кроме того, сам по себе отказ в кредите никакого ущерба не причиняет*(56).

Вина в этом преступлении существует как в форме умысла, так и в форме неосторожности. При этом прямой умысел возможен в единственном случае, когда лицо приобретает путем обмана льготные условия кредитования (если льгота относится к цене кредита). Во всех остальных ситуациях имеется только косвенный умысел или неосторожность. При косвенном умысле лицо осознает, что путем обмана получает кредит, предвидит возможность причинения крупного ущерба кредитору и допускает наступление такого последствия или относится к нему безразлично. При неосторожности лицо предвидит возможность причинения крупного ущерба, но самонадеянно рассчитывает на его предотвращение либо вовсе не предвидит возможности такого ущерба, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно и могло было это предвидеть. Во всех случаях имеются волевая направленность на получение кредита и сознательное сообщение заведомо ложных сведений.

Очевидно, что нетипичная для права России конструкция объективной стороны преступления - материальный состав, где последствия (ущерб) не совпадают с результатом целенаправленных действий (получение кредита), - ломает устоявшиеся и почти общепризнанные в доктрине подходы к характеристике субъективной стороны преступления. "Заведомость" превращается в самостоятельный признак субъективной стороны преступления, в том числе неосторожного. Еще более непривычным выглядит обман в неосторожном преступлении. Все это вызывает серьезные сомнения относительно удачности определения в законе состава кредитного обмана как материального.

В силу прямого указания закона субъект кредитного обмана является специальным - это руководитель организации или индивидуальный предприниматель, вменяемый и достигший возраста 16 лет. Другие лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников. Обоснованность такой трактовки субъекта кредитного обмана небесспорна. Например, если руководитель не знал о неправомерных действиях своих подчиненных, состав преступления отсутствует. Однако может ли руководитель детально проверить все документы, представляемые в обоснование кредита? Даже если существует такая обязанность, ее неисполнение не может повлечь осуждения за кредитный обман, поскольку закон содержит указание на "заведомую" ложность сведений. По существу, УК РФ создает идеальные условия для уклонения от ответственности за кредитный обман. Ведь должность руководителя может занимать подставное или просто не вполне добросовестное лицо, имеющее весьма поверхностные знания о реальном положении дел в организации. Привлечь его к ответственности нельзя ввиду отсутствия "заведомости", а привлечь к ответственности действительных виновников невозможно, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и не могут в силу ст.34 УК РФ рассматриваться в качестве исполнителей преступления.

Часть 2 ст.176 УК РФ предусматривает ответственность за самостоятельное преступление: незаконное получение государственного целевого кредита и его нецелевое использование. Состав преступления, предусмотренного указанной нормой, также сформулирован как материальный. Однако в отличие от преступления, описанного в ч.1 ст.176 УК РФ, крупный ущерб этим преступлением может быть причинен не только кредитору (государству), но и гражданам, организациям. Законодатель исходил из того, что получение прибыли не является целью для государства. Последнее предоставляет кредиты гражданам и организациям в их интересах, совпадающих с интересами общественными (например, на развитие сельскохозяйственного производства), решая задачи социальной, экономической или иной политики. Поэтому нецелевое использование кредита может причинить ущерб даже организации-должнику. Последствия в виде крупного ущерба должны быть причинены в результате альтернативных действий: незаконного получения государственного целевого кредита, его использования не по прямому назначению. Государственный целевой кредит - это кредит, предоставленный за счет средств федерального бюджета или средств бюджета субъекта федерации (в частности, предоставляемый под гарантии государства). Порядок предоставления таких кредитов установлен ст.76 и 77 Бюджетного кодекса РФ. Государственными не являются кредиты Центробанка РФ и кредиты, предоставляемые государственными организациями (например, коммерческий кредит, выданный государственным предприятием), если они предоставлены не за счет бюджетных средств. Получение и использование кредитов за счет средств муниципальных бюджетов ч.2 ст.176 УК РФ также не охватывает. В соответствии с законом все бюджетные кредиты должны быть целевыми.

Незаконное получение кредита - это получение его лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством, получение его с нарушением установленного порядка (в частности, путем обмана в отношении обеспечения кредита). Эти действия могут быть связаны с обманом, подкупом, использованием халатности или невиновной ошибки должностного лица. В любом случае лицо должно осознавать тот факт, что получает кредит без необходимых оснований или в нарушение установленного порядка*(57). Использование кредита не по прямому назначению означает расходование его на любые цели, отличные от указанных в договоре. Субъективная сторона этого преступления сходна с субъективной стороной кредитного обмана, предусмотренного ч.1 ст.176 УК РФ. Субъект преступления, в отличие от ч.1 ст.176 УК РФ, определяется без указания на какие-либо специальные признаки. Преступление может быть совершено любым вменяемым физическим лицом, достигшим возраста 16 лет (в том числе руководителем или иным работником организации-должника). В остальном для толкования ч.2 ст.176 УК РФ характерны все те проблемы, которые усложняют понимание ч.1 этой статьи.

Норма о кредитном обмане призвана охранять общественные кредитные отношения, их стабильность, безопасность, общественное доверие к хозяйственному кредиту. Само решение о введении в УК РФ данной нормы является разумным и целесообразным. Вместе с тем, эффективному ее применению препятствуют некоторые не вполне удачные технические решения (неопределенность понятия кредита, материальный состав, специальный субъект преступления, указание на заведомую ложность сведений)*(58).

В связи со сказанным целесообразно изложить ст.176 УК РФ в новой редакции:

"Статья 176. Кредитный обман и нецелевое использование кредита

1. Удостоверение подписью не соответствующих действительности сведений, имеющих существенное значение и предназначенных для представления предполагаемому кредитору в связи с получением кредита, а равно представление документов, содержащих такие сведения, предполагаемому кредитору в целях получения кредита, если несоответствие этих сведений действительности известно лицу, их удостоверяющему или представляющему, либо это лицо допускает, что сведения не соответствуют действительности, либо относится к этому безразлично, - наказывается штрафом... либо лишением свободы на срок до пяти лет.

2. Удостоверение подписью не соответствующих действительности сведений, имеющих существенное значение и предназначенных для представления предполагаемому кредитору в целях получения кредита, а равно представление документов, содержащих такие сведения, предполагаемому кредитору в связи с получением кредита, если лицо, их удостоверяющее или представляющее, легкомысленно или по небрежности полагает, что эти сведения соответствуют действительности, либо не осознает их существенного значения для принятия решения о предоставлении кредита, - наказывается штрафом... либо лишением свободы на срок до двух лет.

3. Нецелевое использование бюджетного кредита, - наказывается штрафом... либо лишением свободы на срок до двух лет.

Примечания.

1. Под кредитом в настоящей статье понимаются предназначенные для организации или для предпринимательской деятельности: заем, банковский и коммерческий кредит, иные виды кредита, в том числе предоставление товаров, работ и услуг без предварительной оплаты, приобретение векселей, возмездное приобретение права требования, предоставление гарантии или поручительства.

2. Лицо, добровольно сообщившее до предоставления кредита о несоответствии действительности указанных в настоящей статье сведений либо о возникших сомнениях относительно соответствия этих сведений действительности, освобождается от уголовной ответственности за преступления, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи".

И.А. Клепицкий,

Кандидат юрид. наук, доцент Московской государственной

юридической академии

"Законодательство", N 1, 2, январь, февраль 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Современные российские правоведы избегают термина "хозяйственные преступления". Это несомненное влияние действующего УК РФ, который отказался от использования данного понятия: глава о хозяйственных преступлениях в УК РФ названа "Преступления в сфере экономической деятельности". Однако такой отказ не вызван необходимостью. Термин "преступления в сфере экономической деятельности" по содержанию совпадает с термином "хозяйственные преступления", а по форме менее удобен. Экономика как совокупность производственных отношений представляет собой народное хозяйство - сложную социальную систему, которая включает в себя как отношения, опосредованные частным правом (частное хозяйство - домашнее, крестьянское, предпринимательское), так и отношения, опосредованные правом публичным (государственное хозяйство - налоговые, бюджетные и иные финансовые отношения). "Народное хозяйство" никак не связано с социалистическим способом производства (см., напр.: Петражицкий Л.И. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. Спб., 1898). "Экономика" - слово греческое, "хозяйство" - русское, в этом и состоит основное различие между ними. Именно это значение слова "хозяйство" мы имеем в виду, когда говорим о сельском, городском хозяйстве и т.п. Кроме того, термин "хозяйство" указывает на субъекта экономической деятельности, его активную роль (хозяйство должно быть чьим-то, причем этот кто-то должен быть хозяином, деятелем). Таким образом, преступления в сфере экономической деятельности - это преступления в сфере народного хозяйства (хозяйственные преступления). В том же смысле слово "хозяйство" используется и в иностранных языках (в которых оно существует), например, в немецком (Wirtschaftskriminalita..t - хозяйственная преступность, Wirtschaftsstrafrecht - хозяйственное уголовное право).

*(2) Немецкое "Kreditbetrug" нередко переводится как "кредитное мошенничество", "мошенничество, связанное с получением кредита" (см., напр.: Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996. С. 153). Это связано с тем, что в немецком языке нет слова "мошенничество", а мошенничество как преступление называется просто "обманом" (Betrug). Однако такой перевод представляется не вполне точным. Дело в том, что "Kreditbetrug" (буквально - "кредитный обман") не содержит признаков мошенничества ни в российском, ни в германском его понимании (о германском мошенничестве см. подробнее: Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. N 5). Поэтому правильнее переводить слово "Kreditbetrug" как "кредитный обман".

*(3) Erstes Gesetz zur Beka..mpfung der Wirtschaftskrimi-nalita..t (1. WiKG) v. 29. 07. 1976, BGBl. I 2034.

*(4) Zweites Gesetz zur Beka..mpfung der Wirtschaftskriminalita..t (2. WiKG) v. 15. 05. 1986, BGBl. I 722. См. подробнее: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts / hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janov-sky. Mu..nchen, 2000. S. 28-34.

*(5) См. подробнее: Клепицкий И.А. Банкротство как преступление в современном уголовном праве // Государство и право. 1997. N 11.

*(6) В германском правоведении различают: 1) "деликты абстрактной опасности" (abstrakte Gefa..hr-dungsdelikte - когда угроза причинения вреда объекту посягательства не требует доказывания в уголовном процессе, она настолько типична для подобных деяний, что автоматически признается ее наличие, если установлен факт совершения деяния, например, при лжесвидетельстве, клевете, управлении транспортным средством в состоянии опьянения); 2) "деликты конкретной опасности" (konkrete Gefa..hrdungsdelikte - когда возникновение конкретной опасности для объекта посягательства входит в предмет доказывания по делу, например, поджог собственного имущества влечет ответственность в соответствии с § 308 УК ФРГ лишь в том случае, если огонь может распространиться на чужое имущество). Такое деление в основном соответствует имеющимся в нашей доктрине "формальным составам" и "составам опасности" (вопрос о "формальном" или "материальном" характере последних остается дискуссионным). Кроме того, в германской теории различают "деликты результата" (Erfolgsdelikte) и "деликты простого деяния" (schlichte Ta..tigkeitsdelikte), что в основном соответствует нашим "материальным" и "формальным" составам. При этом "деликты конкретной опасности" наряду с "деликтами вреда" (Verletzungsdelikte) относят к категории "деликтов результата", так как в качестве последствия в них выступает состояние конкретной угрозы объекту. Соответственно необходимо и установление причинной связи между деянием и этим состоянием.

*(7) Scho..nke/Schro..der Strafgesetzbuch: Kommentar. Mu..nchen, 2001. S. 2160.

*(8) См., напр.: Blank T. Strafrecht. Besonderer Teil, II/2. Vermo..gensdelikte. Ko..ln, 2001. S. 129.

*(9) Германская "идеальная конкуренция" в нашем понимании представляет собой нечто среднее между идеальной совокупностью и конкуренцией норм. С одной стороны, в квалификации содеянного указываются две статьи УК. С другой - наказание назначается только по одной из статей, предусматривающей более строгое наказание. Этим "идеальная конкуренция" (или "единство деяния" (Tateinheit), как называет ее § 52 УК ФРГ) отличается от совокупности деяний (Tatmehrheit, § 53 УК ФРГ), когда назначается "общее наказание" по совокупности (в большинстве случаев путем частичного сложения).

*(10) Scho..nke/Schro..der Strafgesetzbuch: Kommentar. S. 2170.

*(11) Статьи 15 и 77 Единообразного закона о переводном и простом векселе, утвержденного Конвенцией, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе (СЗ СССР. Отд. II. 1937. N 18. Ст.109) и Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. (СЗ СССР. 1937. N 52. Ст.221).

*(12) Утвержден Конвенцией, устанавливающей Единообразный закон о чеках (Женева, 19 марта 1931 г.). Россия в этой Конвенции не участвует.

*(13) Вместе с тем, следует отметить, что в отличие от мошенничества, где обман возможен только в отношении фактов, при кредитном обмане неправильными могут быть и оценки, которые фактами в строгом смысле слова не являются. Например, любой бухгалтерский баланс неизбежно включает элемент субъективной оценки (см.: Scho..nke/ Schro..der Strafgesetzbuch: Kommentar. S. 2167), поэтому и "правильность" сведений становится оценочным признаком.

*(14) Ibid. S. 2165.

*(15) Общее состояние рынка может быть предметом кредитного обмана, например, когда потенциальный кредитор обращается при принятии решения о кредите к услугам профессионального консультанта.

*(16) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts. S. 30.

*(17) Blank T. Op. cit. S. 126.

*(18) В соответствии с § 17 УК ФРГ ошибка в запрете исключает вину, если лицо не могло избежать этой ошибки. Если же такая возможность была, лицо признается виновным, однако предусмотрено обязательное смягчение наказания.

*(19) Например, мошенник, сообщив ложные сведения, может добровольно отказаться от совершения преступления, воздержавшись от завладения чужим имуществом. При кредитном обмане при тех же обстоятельствах преступление будет считаться оконченным.

*(20) Schonke/Schroder Strafgesetzbuch: Kommentar. S.2160.

*(21) См., напр.: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts. S. 40.

*(22) Г. Данекер, например, отмечает: "§ 265 "b" УК служит преимущественно как "состав подхвата" (Aufgreiftatbestand), чтобы начать уголовное преследование и затем продолжить уголовное преследование уже за мошенничество" (Там же. C.30).

*(23) Так, еще до введения в действие нормы об инвестиционном обмане заинтересованные участники рынка ценных бумаг, опасаясь репрессий, привели свои рекламные проспекты в соответствие с требованиями закона. Поэтому массовых осуждений по этой норме не последовало. "Вместе с тем угроза наказания достигла своей первоначальной цели укрепить общественное правосознание и устрашать потенциальных преступников" (Там же. C.41).

*(24) При характеристике уголовно-правовых норм стран СНГ нельзя не учитывать влияние Модельного уголовного кодекса, принятого на пленарном заседании МПА СНГ 17 февраля 1996 г. Азербайджанская норма является одной из самых близких к российской, правда, наша формулировка "получение льготных условий кредитования" заменена на "получение кредита на льготных условиях", что представляется более удачным.

*(25) Белорусское "выманивание кредита или дотаций" значительно ближе к германским образцам, чем ст.176 УК РФ, в частности, основной состав сформулирован как формальный. Кроме того, кредитный обман соединен в одной статье с "выманиванием дотаций", что стало следствием влияния германского Subventionsbetrug (§ 264 УК ФРГ).

*(26) В Казахстане кредитный обман также объединен с Subventionsbetrug. Как и в УК РФ, состав материальный, предусмотрена ответственность за нецелевое использование кредитов (государственных и выданных под гарантии государства). В остальном казахский закон ближе к германскому образцу (так, предусмотрена ответственность за бездействие, обман возможен не только в отношении "хозяйственного положения и финансового состояния" и др., но и в отношении "иных обстоятельств, имеющих существенное значение").

*(27) В УК КНР состав определен как формальный, однако сумма кредита должна быть "крупной", общая норма о мошенническом получении кредита распространяется только на получение кредита в банке и кредитной организации, в самостоятельные составы преступления вынесены мошеннические действия с векселями и чеками (ст.194), аккредитивами (ст. 195), кредитными картами (ст.196) и др. Вместе с тем, охвачены не все виды кредитного обмана в германском его понимании (в частности, не охвачено обманное получение отсрочки исполнения обязательства).

*(28) В Латвии состав формальный, кредитный обман объединен с Subventionsbetrug. Как и в России, предусмотрена ответственность за нецелевое использование кредитов (а также субсидий, причем любых, а не только государственных).

*(29) Польский законодатель также объединил в одной статье кредитный обман и Subventionsbetrug. Кроме того, он предусмотрел в этой статье и оригинальную норму об обмане при получении "публичного заказа". В остальном ст.297 УК Польши является одной из наиболее близких к § 265 "б" УК ФРГ.

*(30) Украинская норма о "мошенничестве с финансовыми ресурсами" объединяет кредитный обман с Subventionsbetrug, а также с обманом в целях получения налоговых льгот, состав формальный. Для нормы характерен очень высокий уровень обобщения. Закон предусматривает, что норма применяется только при отсутствии признаков преступления против собственности.

*(31) В связи с изменением понятия мошенничества в новом УК Франции такая возможность утрачена (см., напр.: Ve/ron M. Droit penal spe/cial. Paris, 1994. P. 197).

*(32) Theft Act 1968.

*(33) См., напр.: Cremona M., Herring J. Criminal Law. London, 1998. P.173. Сходная практика характерна и для Австралии (см.: Model Criminal Code Officers Committee of the Standing Committee of Attorneys-General. Model Criminal Code. Ch. 3. Theft, Fraud, Bribery and Related Offences. Report. 1995. December. P. 63).

*(34) Theft Act 1978.

*(35) В этом случае необходимо намерение окончательно уклониться от возврата долга или его части.

*(36) Theft (Amendment) Act 1996.

*(37) См. подробнее: Клепицкий И.А. Документ как предмет подлога в уголовном праве // Государство и право. 1998. N 5.

*(38) См., напр., ст.1001 т.18 Свода законов США.

*(39) Хотя встречаются и специальные указания на приобретение кредита путем обмана, например, в понятии хищения, данном в ст.484 УК Калифорнии. § 32.32 УК Техаса, предусмотревший ответственность за "ложные заявления с целью получения имущества или кредита" относит к кредиту денежный заем, получение имущества или услуг в кредит, отсрочку обязательства, индоссирование, авалирование, акцептирование и иное обеспечение обязательства по векселю или иному кредитному инструменту, кредитную линию, аккредитив и кредитную карту. Ответственность наступает за совершенное с намерением или знанием ложное или вводящее в заблуждение письменное заявление, направленное на получение имущества или кредита для себя или другого лица. В Канаде норма о кредитном обмане предусмотрена в качестве особой разновидности "false pretenses": "obtaining credit by a false pretence or by fraud" (§ 1 "a" ст. 362 УК Канады).

*(40) Основанные на доверии кредитные отношения следует отличать от фидуциарных, также основанных на доверии. В последнем случае речь идет о доверии совсем другого рода - лицо получает правомочия действовать от имени доверителя, в кредитных отношениях этого не происходит.

*(41) Незаконный предприниматель не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

*(42) В соответствии со ст.1201 ГК РФ право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где оно зарегистрировано в качестве предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

*(43) В правоведении преобладает другая точка зрения, однако она не основана на законе. Вместе с тем, ст.176 УК РФ может быть применена и в случае, когда лицо, не осуществляющее фактически предпринимательскую деятельность, но зарегистрированное в качестве предпринимателя, берет кредит якобы на цели, связанные с предпринимательской деятельностью. Поэтому определение в законе должника в качестве "индивидуального предпринимателя" не вполне удачно. Речь должна идти не о должнике, а о целях получения кредита, связанных с предпринимательской деятельностью.

*(44) В качестве примера такого исключения можно привести ст.193 УК КНР.

*(45) С другой стороны, понятия займа и кредита в широком смысле могут и пересекаться, например, при займе в отношениях между коммерческими организациями, не являющимися кредитными (такой заем может рассматриваться в качестве разновидности коммерческого кредита).

*(46) Точно так же, как, например, ст.454 не содержит определений понятий "товар" и "цена", ст.824 - "клиент" и "должник", ст.1027 - "правообладатель" и "пользователь" и т.п.

*(47) Такое толкование кредита предлагается и в "Толковом словаре русского языка" С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой (М., 1992. С.311).

*(48) Пункт 3 ст.500 ГК РФ.

*(49) Следует учитывать, что не всякая передача векселя и т. п. операции являются кредитом. Индоссант отвечает за акцепт и платеж лишь "поскольку не оговорено обратное". Кроме того, кредита не будет при безвозмездном отчуждении векселя. Следует отметить, что перечислить все виды договоров, опосредующих кредитные отношения, невозможно. Например, стороны всегда могут изобрести новый вид договора, не предусмотренный законом. В соответствии со ст.421 ГК РФ "стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами". Поэтому попытка ограничить виды договоров, относящихся к "кредиту", путем указания на конкретные статьи ч.2 ГК РФ представляется заведомо неосуществимой.

*(50) После вынесения такого решения следует признать, что в строгом смысле слова и кредита никакого не было, поскольку сделка признается недействительной с момента ее совершения. Кроме того, в этот момент (и еще раньше, когда станет ясно, что дело проиграно) должник не может не испытать сильного искушения скрыться (возможно - со спорными деньгами).

*(51) Например, от значимости ложных сведений и от содержания лжи. "Лакировка" действительности при обосновании желаемых кредитов широко распространена не только в России и Германии, но и повсеместно. Умение представить положение несколько лучше, чем оно есть на самом деле, считается чуть ли не необходимым профессиональным качеством бухгалтера и экономиста. И далеко не всегда подобные действия по степени общественной опасности приближаются к уровню преступления.

*(52) По этому пути пошел, в частности, китайский законодатель. В Германии этот вопрос также обсуждался (в альтернативном проекте УК было предложено указать минимальную сумму кредита, равную 20 000 марок), однако возобладало другое мнение, согласно которому строгое ограничение применения нормы хозяйственной сферой само по себе исключает малозначительность деяния.

*(53) Если кредитный обман считается преступлением независимо от наступления последствий, то договорное обязательство вовсе не возникает, нет необходимости и оспаривать сделку в суде, а вся сумма кредита возвращается в качестве возмещения ущерба, причиненного преступлением.

*(54) В литературе вопрос о "заведомой ложности" сведений остается дискуссионным. Есть мнение о том, что заведомо ложными следует считать и те сведения, о которых лицо, сообщившее их, достоверно не знает, соответствуют ли они действительности. Однако такое понимание заведомости обоснованно критикуется как не основанное на семантике русского языка. А.И. Рарог вполне обоснованно отмечает, что заведомость - это особый технический прием, "способ указания в законе на то, что субъект при совершении деяния достоверно знал о наличии тех или иных обстоятельств" (Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001. С.12). Вместе с тем, следует учитывать, что заведомая ложность сведений может относиться не только к основному их содержанию, но и к источникам их получения (например, виновный ложно утверждает, что сведения якобы получены им из конкретного достоверного источника) или к субъективному отношению лица к сведениям (допустим, лицо заявляет, что являются достоверными сведения, которые оно в действительности не считает достоверными). Поэтому важно учитывать, какие именно (по предмету) ложные сведения могут служить для квалификации по данной конкретной норме. В случае кредитного обмана - это сведения о хозяйственном положении и финансовом состоянии (в отличие от мошенничества, где обман возможен относительно любых фактов).

*(55) Он должен лишь возместить ущерб, причиненный преступлением. При мошенничестве договор не имеет места, так как нет взаимного волеизъявления сторон. Воля мошенника направлена не на вступление в обязательство, а на хищение чужого имущества.

*(56) В гражданском праве России такие виды "ущерба" ущербом не считаются. Сложившаяся в цивилистике доктрина исключает возмещение так называемых "абстрактных убытков", да и в международном коммерческом обороте "абстрактные убытки" возмещаются лишь в случае, когда они возникают в связи с неисполнением обязательства. Наиболее радикальная концепция, обосновывающая прямой умысел при кредитном обмане, состоит в следующем: 1) следует различать качественные и количественные характеристики преступного вреда; 2) прямой умысел устанавливается в отношении качественных признаков вреда, по отношению к количественным признакам презюмируется "неконкретизированность" умысла; 3) при кредитном обмане умысел направлен на причинение неизбежного ущерба, когда в опасности оказываются имущественные интересы кредитора; 4) при этом субъективное отношение к причинению "крупного ущерба" не имеет существенного значения для квалификации содеянного. Представляется, что с такой трактовкой субъективной стороны кредитного обмана нельзя согласиться. Прежде всего, нельзя смешивать ситуацию "опасности" и реально причиненный ущерб. Кроме того, такая концепция не в полной мере соответствует закрепленному в УК РФ принципу вины, запрету "объективного вменения".

*(57) В статье 76 Бюджетного кодекса РФ установлены требования к порядку предоставления бюджетных кредитов юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными предприятиями: обязательное полное обеспечение исполнения обязательства гарантией, поручительством или залогом; оценка предмета залога в порядке, установленном законодательством; возмездность (т.е. проценты или иная плата за кредит); предварительная проверка финансового состояния должника; предоставление кредита в пределах установленных лимитов и др.

*(58) Это не может быть поставлено в упрек разработчикам проекта УК РФ. Последняя кодификация в России в силу исторических причин происходила в чрезвычайно сжатые сроки. При этом речь шла не об обобщении практики и не о систематизации действующего законодательства, и даже не о его улучшении, а о радикальной реформе, которая особенно серьезно затронула именно нормы о хозяйственных преступлениях. Этим и объясняется тот факт, что идеология кодекса, концепция реформы "превосходят его технические качества" (Chevallier J.-Y. Le Code pe/nal russe de 1997 // Revue pe/nitentiaire et de droit pe/nal. 1998. N 1-2. Р. 143-146). Вместе с тем, эта разумная концепция делает возможным дальнейшее совершенствование закона уже эволюционным путем.