Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 июня 2015 г. N Ф08-3239/15 по делу N А32-213/2014

г. Краснодар

19 июня 2015 г.

Дело N А32-213/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Воловик Л.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк М.Б. - Орлова Б.С. (доверенность от 14.01.2015), Трифонова О.И. (доверенность от 22.08.2014), от заинтересованного лица - Управления Федеральной Миграционной службы по Краснодарскому краю - Гордиенко Ю.С. (доверенность от 15.04.2015), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк М.Б. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 (судьи Смотрова Н.Н., Сулименко О.А., Сурмалян Г.А.) по делу N А32-213/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (далее - управление) о признании незаконными и отмене постановлений управления от 19.12.13г. N 581821, N 581826, N 581781, N 581793 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 800 тыс. рублей штрафа по каждому постановлению.

Решением суда от 23.07.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.03.2015, суды признали незаконными и отменили постановления управления в части наложения на предпринимателя административного штрафа в размере, превышающем 250 тыс. рублей по каждому постановлению.

Судебные акты мотивированы доказанностью управлением наличия в действиях предпринимателя вменённых ему составов административных правонарушений, соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности. Судебные инстанции сочли назначенный предпринимателю штраф не соответствующим степени тяжести и характеру совершённых им правонарушений и поэтому снизили суммы подлежащего взысканию по каждому постановлению штрафа до минимального размера - 250 тыс. рублей.

Предприниматель обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты ввиду ошибочности выводов судов о наличии в его действиях составов вмененных ему правонарушений. Предприниматель указывает на несоблюдение процедуры привлечения его к ответственности. По мнению предпринимателя, суды не учли, что рейдовые мероприятия одновременно проводились не на отдельно взятом строящемся доме, а на всей территории строительного объекта - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", по адресу: перекресток улиц Луначарского - Островского в г. Геленджике, площадь которого составляет 10 га. На указанной территории строительство ведут три генподрядчика, одним из которых является предприниматель. По состоянию на 23.08.13 на спорном объекте работы велись на шести многоквартирных домах. Распоряжение о проведении внеплановой документарной проверки не выносилось. Согласно материалам административного дела на момент поступления сообщения от гражданина Иванова С.В. рейдовые мероприятия на объекте уже проводились. Суды не приняли во внимание, что частью 1 статьи 18.15 Кодекса не предусмотрена административная ответственность за неосуществление заказчиком (генеральным подрядчиком) проверки (контроля) легальности привлечения сторонней организацией (подрядчиком) к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации; в договорах с подрядчиками предусмотрено условие об ответственности последних за привлечение к трудовой деятельности иностранной рабочей силы.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 09.06.2015 до 17 часов 30 минут 17.06.2015.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей предпринимателя и управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Суды установили, что на основании сообщения о работе нелегальных мигрантов на перекрестке улиц Луначарского - Островского г. Геленджик на стройке "Столичный квартал", зарегистрированного в КУСП 23.08.2014 N 13582, сотрудниками ОМВД по г. Геленджику по указанному адресу выявлено 58 иностранных граждан, незаконно осуществляющих трудовую деятельность при строительстве объекта "Столичный квартал" (жилой дом в микрорайоне жилой застройки разной этажности), заказчиком которого согласно разрешению на строительство объекта является ООО "Нега-Юг". Материалы проверки направлены в отдел управления по г. Геленджику.

На основании распоряжения управления от 02.09.2013 N 31/45 проведена внеплановая документарная проверка, составлен акт от 30.09.2013 N 31/45.

Определением от 08.10.2013 возбуждены дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, и проведении административного расследования в отношении предпринимателя, являющегося генеральным подрядчиком, на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг" на выполнение комплекса работ по строительству жилого дома N 13, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского. В отношении иностранных граждан составлены протоколы об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 18.10 Кодекса и вынесены постановления о привлечении иностранных граждан к административной ответственности в виде штрафа.

По результатам административного расследования в отношении предпринимателя составлены следующие протоколы об административном правонарушении:

- N 581826, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" привлек к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения в качестве разнорабочего при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, чем нарушил пункт 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ);

- N 581781 о привлечении к трудовой деятельности на этом же объекте гражданина Узбекистана Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России;

- N 581793 о привлечении к трудовой деятельности на этом же объекте гражданина Узбекистана Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России;

- N 581821 о привлечении к трудовой деятельности на этом же объекте гражданина Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России.

Протоколы составлены с участием предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов дел об административных правонарушениях 19.12.2013 управлением вынесены постановления N 581821, 581826, 581781, 581793 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 800 тыс. рублей штрафа по каждому постановлению.

Дела рассмотрены с участием предпринимателя.

Считая незаконными названные постановления о привлечении к административной ответственности, предприниматель оспорил их в судебном порядке.

Рассматривая дело, судебные инстанции исходили из следующего.

Согласно статье 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статья 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием N 1 к статье 18.15 Кодекса определено, что в целях этой статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к статье 18.15 Кодекса за административные правонарушения, предусмотренные данной статьей и иными статьями главы 18 Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях этой главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Статьей 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Суды, отклоняя доводы предпринимателя об отсутствии в его действиях состава вменяемого ему административного правонарушения, сослались на акт проверки, протоколы об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановления о привлечении к административной ответственности иностранных граждан, договор генерального подряда с заказчиком, объяснения указанных иностранных граждан, объяснения представителей подрядчиков.

Оценив названные доказательства, суды сделали вывод о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса. Суды сочли предпринимателя лицом, привлекшим к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу на соответствующей территории.

Данные выводы являются преждевременными, сделанными без исследования и оценки по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всех представленных в дело доказательств и без учета следующего.

Статья 24.1 Кодекса устанавливает, что задачами производства по делам об административных правонарушениях является всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин условий, способствующих совершению административных правонарушений.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности: лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Установление виновности предполагает доказывание того факта, что именно данное лицо совершило административное правонарушение. Выяснение указанного вопроса имеет основополагающее значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела и своевременного привлечения виновного лица к административной ответственности.

Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что по данному адресу строительство многоэтажных объектов ведут три генеральных подрядчика.

Согласно договору генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 между ООО "Нега-Юг" и предпринимателем (генеральный подрядчик) генеральный подрядчик вправе привлекать к выполнению работ подрядные организации (пункты 2.1 и 4.1.12 договора).

Предпринимателем Трофимюк М.Б. как генеральным подрядчиком заключены договоры с подрядчиками: от 29.05.2013 N 13П с ИП Малышем Г.В., от 08.07.2013 N 4 с ООО "Прораб", от 18.07.2013 N 6 с ИП Любчаком А.Н., от 30.07.13 N 11 с ООО СПК "Ингури", от 22.08.2013 N 20 с ИП Паниным С.В., от 01.08.2013 N 15 с ИП Белоусовым С.Ю. (т.4, л. д. 74 - 83, 87 - 116, т. 5, л. д. 74 - 83, 87 -116, т.6, л. д. 74 - 83, 87 -116, т.7, л. д. 74 - 83, 87 -116). По названным договорам каждый подрядчик выполняет определенные виды работ как своими силами, так и с привлечение субподрядных организаций. Из полученных объяснений представителей названных подрядчиков не следует, что они отрицают факт наличия договорных отношений с предпринимателем.

Довод предпринимателя о недоказанности того, что он является надлежащим субъектом вменённого ему правонарушения, поскольку он выступает генеральным подрядчиком в отношении дома N 13, привлекшим субподрядчиков, и наличии иных кроме него на том же объекте генеральных подрядчиков, судом апелляционной инстанции отклонен по причине непредоставления договоров с подрядчиками при проведении административного расследования, а также потому, что само по себе наличие иных договоров не опровергает обстоятельства, зафиксированные в представленных процессуальных документах, а доказательства привлечения иных подрядчиков к ответственности за допуск к строительству дома N 13 этих иностранных граждан не представлены.

Этот вывод сделан без выяснения факта осуществления работ упомянутыми хозяйствующими субъектами и привлечения иных лиц к ответственности за допуск иностранных граждан к строительству дома N 13. Управление сослалось на объяснения представителей подрядчиков и субподрядчиков, отрицающих факт привлечения названных иностранных граждан к трудовой деятельности, не проверив эти объяснения, не потребовав документы, подтверждающие эти объяснения. Судебные инстанции также эти обстоятельства не проверили.

В постановлениях об административной ответственности указано, что факт привлечения предпринимателем к трудовой деятельности иностранных граждан подтверждается, в том числе рапортами участковых уполномоченных по г. Геленджику Водянова М.Ю, Гайда Э.К., Орлова И.В., Ким А.Р.

Вместе с тем в названных рапортах не указано, что привлекаемые к ответственности иностранные граждане работали на доме N 13.

Поэтому вывод судов об установлении объекта строительства - дом N 13, на котором иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность, не соответствует протоколам и рапортам участковых уполномоченных.

Из объяснений иностранного гражданина Бахриева Г.Б. следует, что 23.08.2013 он работал на Малыша Геннадия в г. Геленджике. Гражданин Очилов М.Ш. пояснил, что работает на строящемся объекте "Столичный квартал", клал кирпич, на работу его принял бригадир "Зафар". Суюнов Б.Х. пояснил, что на стройке по ул. Островского занимался кладкой кирпича, прораба зовут Юрий. Из показаний Шафарова Ш.Б. видно, что он выполнял работы по монтажу арматуры на стройке по ул. Островского. Все получили оплату за выполненные работы.

Имеющиеся в деле об административном производстве процессуальные документы не оценены судами с учетом того, что управление не предоставило акт осмотра управлением строительного объекта, а в рапортах участковых инспекторов и объяснении Очилова М.Ш. указание на конкретный объект отсутствуют. В протоколах об административных правонарушениях в отношении Сафарова Ш.Б., Суюнова Б.Х., Бахриева Г.Б. записи о работе на объекте N 13 сделаны в качестве дописки во всех трех протоколах другим почерком, визуально схожим по всем трем протоколам.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание доводы предпринимателя о том, что указанные записи объяснений в протоколах и объяснения на отдельном листе выполнены различными лицами (отличия в написании), поскольку указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами с учетом требований статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы при рассмотрении дела об административном правонарушении) в материалы дела не представлены.

При этом суд апелляционной инстанции не учел положения пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не оценил эти доказательства и с учетом проведения рейдовых мероприятий с участием казаков, наличием жалоб и не указал, соответствуют ли данные доказательства положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалах административных дел отсутствуют сведения о том, у кого из работодателей работают бригадир "Зафар" и прораб Юрий, предоставившие работу иностранным гражданам, и суды эти обстоятельства не выяснили.

Предприниматель в ходе производства по административному делу пояснял, что своими силами никакие работы не осуществлял, к трудовой деятельности никого не привлекал, оплату труда не производил, оспаривал свою осведомленность о том, что на объекте N 13 по указанному адресу осуществляют трудовую деятельность иностранные граждане, не имеющие разрешения на работу.

Информация о том, что предприниматель или его подрядчики предоставляли сведения по указанным иностранным гражданам в налоговые органы, производили им оплату труда, закрывали наряды или оформляли иные документы, в материалах административных дел также отсутствует. Бесспорных доказательств, которые могли бы свидетельствовать об обратном в материалах дела нет.

Доводы предпринимателя о привлечении указанных граждан к трудовой деятельности иными лицами (в частности ИП Малыш) судами не проверены, не учтено, что управление в отношении 9 иностранных граждан, выявленных в ходе тех же мероприятий и с учетом пункта 3.1.23 договора от 29.05.2013 N 13 с ИП Малыш прекратило в отношении предпринимателя производство по административным делам. Поэтому вывод судов о том, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, не противоречит действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции указал, что в том случае, если из содержания договора генерального подряда следует, что генеральный подрядчик обеспечивает привлечение к строительной деятельности работников в соответствии с миграционным законодательством, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином без необходимого разрешения и в отсутствие доказательств привлечения такого лица подрядчиками, с которыми генеральным подрядчиком заключены договоры на отдельные виды работ, именно генеральный подрядчик является надлежащим субъектом ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса. При этом следует исходить из того, что для признания доказанным факта привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без соответствующего разрешения достаточно формальной фиксации факта нахождения иностранного лица на строительном объекте.

Этот вывод является правильным при условии установлении факта осуществления трудовой деятельности на объекте, строительство которого осуществляет генеральный подрядчик, между тем суды не сослались на неопровержимые доказательства или их совокупность, позволяющую сделать однозначный вывод о привлечении иностранных граждан к работе именно предпринимателем.

Суды сочли несостоятельным довод предпринимателя о наличии в отношении дома N 13 помимо предпринимателя ещё нескольких генеральных подрядчиков, заключивших договор с тем же заказчиком - ООО "Нега-Юг", сославшись на то, что именно предприниматель по договору генерального подряда выполнял общестроительные работы на указанном доме.

Данный вывод не может считаться обоснованным без установления бесспорного факта выполнения иностранными гражданами работ именно на этом объекте. Кроме того, суд не выяснил, к каким работам относится монтаж арматуры, выполняемый Сафаровым Ш.Б., и за каким генеральным подрядчиком эти работы закреплены. Суды не выяснили, кто осуществлял оплату выполненных указанными иностранными гражданами работ.

Суд апелляционной инстанции определил, что указание иностранных граждан на осуществление трудовой деятельности на ул. Островского позволяет установить событие правонарушения, поскольку согласно проектной документации строительство жилого дома N 15 ведется на пересечении улиц Луначарского и Островского.

Между тем предприниматель привлекается к ответственности за допуск иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности на объекте N 13, кроме того, на пересечении указанных улиц сведется строительство нескольких объектов, поэтому этот вывод судов также сделан при неполном исследовании обстоятельств дела.

Согласно статье 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность за исключением случаев, предусмотренных примечанием к этой статье.

Презумпция невиновности лица, привлекаемого к административной ответственности, является одной из важнейших юридических гарантий. Административный орган вправе оспаривать предположение, сформулированное в законе, и доказывать его необоснованность. При решении вопроса о наличии правовых и фактических оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности арбитражный суд оценивает представленные участниками спора доказательства в их совокупности и взаимной связи, принимая во внимание относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства, а также достаточность доказательств.

Отклоняя доводы предпринимателя о нарушениях, допущенных в ходе проверки, суды сослались на то, что проверочные мероприятия не являются предметом обжалования по настоящему делу.

При этом суды не учли, что положенные в основу привлечения к административной ответственности доказательства получены в ходе проведения этой проверки, суды не оценили их на предмет соответствия закону и возможности использования в качестве надлежащих доказательств.

Суды также указали на несостоятельность довода о противоправности привлечения при проведении проверки казачьих формирований, сославшись на Федеральный закон от 05.12.2005 N 154-ФЗ "О государственной службе российского казачества" и постановление Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 N 93 "О видах государственной и иной службы, к которой привлекаются члены хуторских, станичных, городских, районных (юртовых), окружных (отдельских) и войсковых казачьих обществ.

Между тем из приведенных судами норм права следует, что казачьи дружины могут принимать участие в охране общественного порядка, обеспечении экологической и пожарной безопасности, защите государственной границы Российской Федерации, борьбе с терроризмом, к охране объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности. Возможность привлечения казачьих формирований при проведении проверок соблюдения миграционного законодательства в отсутствие вышеперечисленных обстоятельств, данными нормами права не предусмотрена.

При таких конкретно установленных по делу обстоятельствах, выводы судов о доказанности управлением наличия в действиях предпринимателя состава вмененных ему административных правонарушений по настоящему делу, сделан по неполно выясненным обстоятельствам и без оценки по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всех имеющихся в деле доказательств.

При новом рассмотрении дела суду необходимо выяснить все существенные для дела обстоятельства, оценить их, установить доказательства или их совокупность, позволяющую сделать однозначный вывод о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу N А32-213/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Л.Н. Воловик Т.В.Прокофьева