Налогообложение операций РЕПО (Г. Писцов, "Финансовая газета", N 8 - 10, 11, февраль, март 2003 г.)

Налогообложение операций РЕПО

С введением главы 25 НК РФ в действие у многих налогоплательщиков появилось мнение о том, что, поскольку для расчета налога на прибыль принимаются все документально подтвержденные расходы, достаточно зафиксировать необходимые требования в договорах, чтобы расходы учитывались при исчислении налога на прибыль.

Покажем ошибочность этого мнения на примере достаточно сложного механизма налогообложения операций с ценными бумагами - операций РЕПО.

Неправильная квалификация сделок

Все чаще многие банки и профессиональные участники рынка ценных бумаг для налогообложения применяют льготный порядок, предусмотренный ст.282 НК РФ, лишь на том основании, что заключенный договор носит название договора РЕПО.

Ошибка заключается в том, что не каждый договор подходит под определение РЕПО, данное в п.1 ст.282

Приведем случаи, когда возникает неправильная квалификация сделок.

1. Не являются операциями РЕПО типичные сделки, в которых участвуют либо векселя, либо ценные бумаги иностранных эмитентов. В первом случае вексель не является эмиссионной ценной бумагой в соответствии с Федеральным законом от 22.04.96 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. по состоянию на 28.12.02 г.). Во втором случае достаточно часто законодательством иностранных государств ряд ценных бумаг не признаются эмиссионными. Вместо этого ценные бумаги (например, депозитарные расписки) признаются производными ценными бумагами, на которые не распространяется законодательство об эмиссионных ценных бумагах, но которые тем не менее участвуют в торговле на биржевом рынке.

2. Иногда договор называется договором о РЕПО, но расчеты по поводу передачи ценных бумаг и денежных средств осуществляются по нему между двумя и более контрагентами, один из которых продает ценные бумаги второй стороне, а выкупает их на свое имя не у второй, а у третьей стороны.

3. Срок договора о РЕПО пролонгируется на срок, превышающий разрешенный. Правило о пролонгации "налогового" РЕПО (третье предложение п.1 ст.282 НК РФ) лучше всего рассмотреть на ряде примеров.

Пример. 1 января 2003 г. заключен договор купли-продажи ценных бумаг, в котором оговорено, что операция по выкупу проданных ценных бумаг будет осуществлена 24 января 2003 г.

Если же до истечения первоначально установленного срока между контрагентами заключено дополнительное соглашение к первоначальному договору об отсрочке срока выкупа ценных бумаг до 2 февраля 2003 г. (итого суммарный срок получается равным 1 месяцу и 2 дням), то такая операция по формальным основаниям может быть и не признана операцией "налогового" РЕПО. Квалификация сделки для налогообложения будет зависеть от того, какой порядок уплаты налога на прибыль выбрал для себя банк:

если отчетным периодом по налогу на прибыль является срок, определяемый как квартал, полугодие и девять месяцев, то такая сделка будет "налоговым" РЕПО;

если же отчетным периодом является январь, январь-февраль, январь-март и т.д., то, учитывая, что первоначально установленная дата исполнения РЕПО (т.е. дата второй части РЕПО, в нашем примере - 24 января 2003 г.) приходится на отчетный период - январь, пролонгация сделки на срок более количества дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода (в нашем примере это срок с 24 по 31 января 2003 г., или 7 дней) приводит к необходимости переквалифицировать первую сделку (по продаже ценных бумаг по первой части РЕПО) как обычную операцию продажи ценных бумаг.

Если банк уплачивает налог на прибыль исходя из ежеквартального определения налоговой базы, то заключение 2 января 2003 г. договора купли-продажи ценных бумаг с включением оговорки об обязательном выкупе ценных бумаг 2 июня 2003 г. при наличии пролонгации договора до 31 августа 2003 г. позволяет квалифицировать осуществляемые действия по такому договору как осуществление операции "налогового" РЕПО.

4. По договору РЕПО предусматривается передача права собственности на ценные бумаги, но при этом, поскольку по второй части РЕПО предусматривается обратная передача права собственности, между сторонами сразу же заключается соглашение о неттинге, в соответствии с которым ценные бумаги и денежные средства фактически не передаются второй (первой) стороне. Напомним, что для квалификации сделки как операции "налогового" РЕПО необходимо иметь подтверждения фактической передачи ценных бумаг по обеим частям сделок. На практике часто встречаются следующие ситуации.

Неттинг по ценным бумагам оформляется только составленным актом взаимозачета требований и обязательств по поставке ценных бумаг, а не выписками профессионального депозитария с соответствующей лицензией, отражающими начальное сальдо по счету депо, обороты по приобретению и реализации ценных бумаг, конечное сальдо по счету депо. В зависимости от того, между какими сделками производится неттинг, налоговые последствия такого "ненормального" неттинга могут быть различными.

Если в день закрытия первоначального РЕПО открывается новая сделка РЕПО между теми же контрагентами и при этом осуществляется "ненормальный" неттинг по второй части сделки РЕПО N 1 и по первой части сделки РЕПО N 2, то нет реального движения активов, и по сути, а также с позиций норм ст.282 НК РФ это является фактической пролонгацией первоначального РЕПО. Срок такой пролонгации равен сроку РЕПО N 2. Пролонгацией такое осуществление сделок будет потому, что необходимое условие для того, чтобы считать РЕПО "налоговым", - исполнение обязательства по выкупу ценных бумаг в надлежащей форме, причем в форме, предусмотренной НК РФ, т.е. непосредственной поставкой ценных бумаг (п.8 ст.282). Напомним, что зачет (а именно он и скрывается под указанным понятием "ненормального" неттинга) - это один из способов прекращения обязательств (ст.410 ГК РФ) наравне с другими способами - надлежащим исполнением, отступным, новацией, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.

Статья 282 НК РФ не ставит под сомнение сам факт законности исполнения обязательства по поставке ценных бумаг зачетом. В таком случае сама дата второй части РЕПО - дата фактической передачи ценных бумаг - просто отсутствует, а значит, сама операция РЕПО (отсутствующая как термин в гражданском праве) не окончилась, т.е. действует, или пролонгируется.

Отметим, что ссылки налогоплательщика на правила бухгалтерского учета указанного взаимозачета несостоятельны для суда, так как в бухгалтерском учете действительно отражается реализация ценных бумаг. Однако не стоит забывать, что:

весь бухгалтерский учет строится для отражения гражданско-правовой сущности сделок, а, как указано выше, здесь все законно с точки зрения ГК РФ;

любой расход для налогообложения должен быть документально подтвержден, а если нет документов на передачу ценной бумаги (либо выписки депозитария, либо акта приемки-передачи ценной бумаги), то подтвердить фактическую передачу ценных бумаг невозможно;

налогообложение по главе 25 НК РФ строится, в частности, по правилам налогового учета, а не бухгалтерского учета и лишь в том случае, если данные, отражаемые в бухгалтерском учете, совпадают с данными, отражаемыми по правилам налогового учета, их можно использовать для расчета налоговой базы. В противном случае налицо налоговое правонарушение, предусмотренное ст.120 НК РФ (грубое нарушение правил учета доходов и объектов налогообложения).

Если в день закрытия первоначального РЕПО осуществляется новая сделка по продаже (а не по РЕПО) ценных бумаг второй стороне РЕПО, то опять же реального движения активов нет, но это фактически является подтверждением обыкновенной сделки купли-продажи ценных бумаг, а не совершением сделки РЕПО. Если в результате производится доплата, то указанную доплату следует рассматривать как выручку от реализации ценных бумаг на дату первой части РЕПО.

У налогоплательщика все-таки остается ряд аргументов в пользу того, что неттинг не нарушает самой сущности налогового РЕПО:

а) если неттинг совершается клиринговой организацией, имеющей соответствующую лицензию;

б) имеются документы этой организации о проведенном взаимозачете;

в) имеются документы о том, что до начала клиринга и после его окончания у участников были ценные бумаги в количестве, достаточном для совершения передачи ценных бумаг в полном объеме;

г) имеются документы, подтверждающие право собственности на весь объем ценных бумаг, с которыми и совершаются конкретные сделки РЕПО.

Неттинг по денежным средствам рассмотрим для наглядности на примере.

Пример. Заключено соглашение о РЕПО, внешне полностью соответствующее нормам ст.282 НК РФ.

В соответствии с данным соглашением первая сторона РЕПО передала право собственности на ценные бумаги вторая стороне РЕПО, но вторая сторона РЕПО не заплатила за них, а осталась "должна" (т.е. у первой стороны появилась дебиторская задолженность за реализованные, но неоплаченные ценные бумаги). При исполнении обратной сделки вторая сторона продает ценные бумаги первой стороне РЕПО. При этом у первой стороны появляется обязательство по поставке денежных средств второй стороне.

После этого между обеими сторонами РЕПО подписывается акт о проведении взаимозачета по поставке денежных средств. В результате первая сторона (либо вторая сторона) выплачивает разницу между ценами первой и второй частей РЕПО.

Понятно, что указанная разница фактически совпадает с процентом по РЕПО. Однако учесть ее в составе расходов невозможно. Действительно, формально выполняются все условия, предусмотренные ст.282 НК РФ для проведения операций РЕПО (право собственности на ценные бумаги фактически было передано одной стороне другой и обратно). Однако в пп.3 и 4 ст.282 говорится о том, что разница между ценами по первой и второй частям РЕПО признается расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, к которым применяются нормы ст.265 НК РФ. Согласно п.п.2 п.1 ст.265 расходом признается только сумма процентов, начисленных за время фактического пользования заемными средствами.

Очевидно, что в рассмотренном примере не было самого факта пользования заемными средствами. Следовательно, признавать указанную разницу процентом по РЕПО нет оснований. В данном случае это обыкновенная реализация ценных бумаг, которая облагается налогом на общих основаниях.

5. При совершении операции РЕПО не определена цена второй части РЕПО или указано, что цена второй части будет определена на дату второй части РЕПО. В этом случае данный договор может считаться фактическим РЕПО, но не будет "налоговым" РЕПО, так как не соблюдается условие п.1 ст.282 НК РФ о цене второй части РЕПО. При этом для налогообложения не имеет существенного значения, каким образом (непосредственно в договоре либо через четкий алгоритм, позволяющий однозначно зафиксировать данную цену) определяется цена второй части операции РЕПО. Важно здесь другое - цена должна быть известной (т.е. фиксированной тем или иным образом) уже на дату первой части РЕПО. Указанное положение, однако, не исключает возможности дальнейшего изменения цены.

Корректировка налоговой базы

В связи с тем, что не каждый договор, в названии которого есть слово "РЕПО", автоматически признается "налоговым" РЕПО, возникает вопрос, в каком порядке производится корректировка налоговой базы по налогу на прибыль в части пени, если совершаемая операция не подпадает под определение операций РЕПО, приведенное в п.1 ст.282 НК РФ.

Ответ достаточно очевиден. Пунктом 6 ст.282 указано, что в таких случаях организация-продавец по первой части РЕПО определяет доход (расход) от реализации ценных бумаг в части ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО, на дату исполнения первой части РЕПО в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст.280 НК РФ. Причем указанный расчет налоговой базы согласно п.6 ст.282 производится путем корректировки цены реализации ценной бумаги по первой части РЕПО. Одновременно следует помнить, что при этом цена реализации указанных ценных бумаг принимается для целей налогообложения с учетом положений пп.5 и 6 ст.280 на дату реализации таких ценных бумаг.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено начисление пени в случае уплаты причитающихся сумм налога на прибыль в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. А указанная уплата налога на прибыль в более поздние сроки здесь налицо: ведь если бы указанная сделка первоначально не была переквалифицирована из обычной сделки купли-продажи (т.е. реализации ценных бумаг - по ст.280 НК РФ) в сделку РЕПО, то налоговая база, скорее всего, была бы больше.

Налогоплательщикам целесообразно как можно более активно снижать заинтересованность второй стороны РЕПО в невозврате ценных бумаг по сделке. Это можно сделать, например, путем включения в договор условия о выплате в случае нарушения первоначальных условий о РЕПО дополнительных штрафов, равных по суммам выплачиваемым первой стороной РЕПО налоговым пени.

Занижение налоговой базы при реализации ценных бумаг
внутри срока РЕПО

При реализации ценных бумаг, полученных по первой части РЕПО, налогоплательщик обязан определить финансовый результат в каждом случае продажи, за исключением случая, когда указанная операция реализации является другой сделкой "налогового" РЕПО. При каждой реализации ценных бумаг налогоплательщик обязан определить налоговую базу, а она определяется как разница между ценой продажи и ценой приобретения. Однако согласно п.3 ст.282 НК РФ доходы (убытки) от реализации не учитываются при определении налоговой базы, соответственно цена приобретения в целях последующей реализации принимается равной нулю. Поэтому законным остается лишь один выход - считать всю выручку от реализации ценной бумаги как прибыль от реализации ценных бумаг по конкретной сделке. Такая выручка может быть уменьшена лишь на сумму затрат на реализацию ценных бумаг.

При выкупе ценных бумаг в целях дальнейшей передачи их по второй части РЕПО сумма расходов на приобретение ценных бумаг с учетом расходов на приобретение формирует убыток от реализации ценных бумаг, учитываемый в соответствии с пп.8 и 10 ст.280 НК РФ, так как сумма выручки при этом должна приниматься равной нулю. Указанный убыток "возникает" лишь на дату второй части РЕПО, так как именно на эту дату есть факт реализации ценных бумаг. Но выручка от данной реализации по нормам ст.282 принимается равной нулю, так как сама по себе участвует в расчете процента по РЕПО.

Иные операции по реализации ценных бумаг между датами первой и второй частей РЕПО оцениваются для налогообложения в общеустановленном порядке: прибыль по ним исчисляется как разница между выручкой от их реализации и затратами на приобретение.

Часто встречаются ошибки налогоплательщиков, связанные с отходом от буквального толкования норм закона в целях экономической выгоды. Такой подход не основан на законе, а следовательно, не будет признан судом. Суть его состоит в том, что у второй стороны РЕПО необходимо сальдировать выручку от первой по времени реализации ценных бумаг после совершения первой части РЕПО с расходами по выкупу ценных бумаг для возврата ценных бумаг по второй части РЕПО. В результате применения этого подхода, в случае если операции по открытию (т.е. продаже ценных бумаг) и закрытию открытой позиции (т.е. выкупу ценных бумаг для передачи ценных бумаг по второй части РЕПО) по ценным бумагам по сделкам РЕПО осуществляются в разные отчетные (налоговые) периоды, налогоплательщик занижает налоговую базу по операциям с ценными бумагами в первом отчетном периоде приблизительно на величину выручки от реализации ценных бумаг, скорректированную на процент по РЕПО.

Занижение (завышение) налоговой базы во время срока РЕПО
на сумму неначисленных процентов по РЕПО

Статьей 282 НК РФ предусмотрено, что разница между ценами первой и второй частей РЕПО признается процентом по РЕПО, а следовательно, к этой величине применяются все правила об учете процентов по РЕПО, в том числе и предусмотренные ст.271 и 272 НК РФ. Из норм этих статей следует, что проценты включаются в налоговую базу по методу начислений, т.е. в каждом отчетном периоде, когда действовал договор о РЕПО. Нередко налогоплательщики на основании того, что процент по РЕПО рассчитывается как разница между ценами первой и второй частей РЕПО, считают правильным учитывать указанные проценты по завершении РЕПО, нарушая тем самым закон (в частности ст.271, 272, 282, 265, 250 НК РФ).

Занижение налоговой базы на сумму резервов
под обесценение ценных бумаг

Статьей 300 НК РФ установлено, что в случае снижения рыночной котировки ценной бумаги, обращающейся на организованном рынке, против цены приобретения, увеличенной на расходы по ее приобретению, налогоплательщик-дилер (работающий методом начислений) вправе отнести возникающую разницу (потенциальный убыток в случае продажи) на расходы, уменьшающие налогооблагаемые доходы. Данный механизм носит название резерва под обесценение ценных бумаг.

В соответствии с п.5.5.5 Методических рекомендаций по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации (приказ МНС России от 20.12.02 г. N БГ-3-02/729), если налогоплательщик имеет лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего дилерскую деятельность, но данная деятельность не осуществляется, отчисления в резерв под обесценение ценных бумаг будут признаваться расходами в целях налогообложения только начиная с того отчетного периода, когда дилерская деятельность будет осуществляться.

В ст.4 Закона N 39-ФЗ указано, что совершение сделок купли-продажи признается дилерской деятельностью лишь в том случае, если дилер, имеющий соответствующую лицензию, совершает сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени на условиях, публично объявленных и обязательных для самого себя. На практике предусмотрительные налогоплательщики запрашивают ФКЦБ России о том, является ли осуществляемая ими деятельность дилерской с учетом, например, того, что ими регулярно сдается соответствующая отчетность в ФКЦБ России.

Очевидно, что возможность создавать резервы под обесценение ценных бумаг у налогоплательщика отсутствует при совершении сделок с ценными бумагами, являющимися предметом РЕПО. Во-первых, соответствующие сделки купли-продажи не имеют своей конечной целью наделить правом собственности на ценные бумаги своего контрагента (это подтверждается судебной практикой о переквалификации сделок РЕПО в смешанные договоры - кредита и залога - в 1996-1999 гг.). Во-вторых, данные сделки должны совершаться лишь на публичных условиях (а следовательно, большая часть современного рынка РЕПО практически не попадает под это условие). В-третьих, обязательным реквизитом договора РЕПО является наличие обязательства по совершению обратной сделки, а в ст.4 Закона N 39-ФЗ при квалификации деятельности как дилерской речь идет только о сделках в одну сторону (либо покупка, либо продажа, пусть даже совершаемые в одно время). В-четвертых, из абзаца 5 ст.300 НК РФ следует, что резерв под обесценение ценных бумаг создается лишь в том случае, если соответствующая ценная бумага осталась на балансе налогоплательщика. Если же ценной бумаги нет на балансе, то резервы не создаются.

Учет в составе расходов сумм компенсационных платежей

Компенсационные выплаты обычно обусловлены закреплением обязанности за покупателем ценных бумаг по РЕПО по передаче полученного от эмитента купона первой стороне РЕПО. Отметим, что юридическая обязанность по передаче купона может быть установлена только в соглашении о РЕПО, но даже в нем на вторую сторону РЕПО возможно возложение обязанности по передаче суммы, эквивалентной сумме полученного купона, но никак не самого купона. Важно при этом, что компенсационные выплаты не подлежат возврату уплачивающей их стороне.

Суммы денежных средств, перечисляемые второй стороной РЕПО первой стороне при выплатах от эмитента, являются частью процента по РЕПО для нее и соответственно облагаются по общеустановленной ставке налога на прибыль. Однако учитывать данные суммы в составе расходов оснований нет. Дело в том, что любой расход согласно ст.252 НК РФ должен быть экономически обоснован. Обосновать экономически выплаты компенсационного характера не представляется возможным, так как цель этих выплат - компенсация недополучения прибыли первой стороной РЕПО, которая, "отдав" ценные бумаги в РЕПО, теряет "доходы по бумагам" в виде купонных выплат и дивидендов. По российскому законодательству целью предпринимательской деятельности является получение прибыли, а не компенсация недополучения прибыли другими сторонами.

Заметим, что налоговые органы, вероятно, не будут оспаривать законность таких платежей, они будут оспаривать лишь тот факт, что данные суммы учитываются в расходах, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Г. Писцов,

МНС России

"Финансовая газета", N 8 - 10, 11, февраль, март 2003 г.