Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 июля 2015 г. N Ф08-3652/15 по делу N А32-231/2014

г. Краснодар

13 июля 2015 г.

Дело N А32-231/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Посаженникова М.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича (ИНН 230401037940, ОГРНИП 313230410800041) - Иващенко Е.В. (доверенность от 14.01.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Гордиенко Ю.С. (доверенность от 15.04.2015), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу N А32-231/2014 (судьи Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А., Филимонова С.С.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Иващенко Е.В. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 N 581851 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2014 (судья Колодкина В.Г.) требование предпринимателя удовлетворено.

Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2015 решение суда от 05.03.2014 оставлено без изменения.

Судебный акт мотивирован доказанностью совершения предпринимателем вмененного ему правонарушения, наличием оснований для признания его малозначительным.

В кассационной жалобе предприниматель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе.

Заявитель кассационной жалобы указывает на отсутствие объективных доказательств привлечения предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности. Рейдовые мероприятия проведены с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) неуполномоченными лицами, без согласования с органами прокуратуры. Предприниматель самостоятельно работы не осуществлял. На строительном объекте работы осуществляли два генподрядчика, одним из которых является предприниматель. Управление не установило конкретное лицо, привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности. Частью 1 статьи 18.15 Кодекса не предусмотрена административная ответственность за неосуществление заказчиком (генеральным подрядчиком) проверки (контроля) легальности привлечения сторонней организацией (подрядчиком) к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. Рейдовые мероприятия одновременно проводились не на отдельно взятом строящемся доме, а на всей территории строительного объекта - микрорайон жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в г. Геленджике, площадь которого составляет 10 га. Протокол и постановление в отношении иностранного гражданина управление 23.08.2013 составить не могло, поскольку материалы проверки административному органу направлены только 24.08.2013 и получены им 28.08.2013. Управление необоснованно рассмотрело материалы административного расследования. Суд не должен подменять административный орган в вопросе выявления наличия вины в действиях привлекаемого к ответственности лица. Распоряжение о проведении внеплановой документарной проверки не выносилось. Предприниматель не присутствовал при осмотре территории.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с 11 час. 00 мин. 09.07.2015 до 17 час. 40 мин. 13.07.2015.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил, что в ходе рейдовых мероприятий на объекте капитального строительства - жилой дом N 15 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджика сотрудники полиции совместно с дружинниками казачьей дружины выявили иностранных граждан, незаконно осуществляющих трудовую деятельность при строительстве объекта. В ходе проверки представлено разрешение на строительство, исходя из которого заказчиком объекта является ООО "Нега-Юг".

Результаты проверки зафиксированы в акте от 30.09.2013 N 31/45, по результатам которой в отношении предпринимателя, являющегося генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг" на выполнение комплекса работ по строительству жилого дома N 15 по адресу: Краснодарский край, город Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, возбуждено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса и назначено проведение административного расследования.

По результатам расследования в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта - жилой дом N 15 по адресу: Краснодарский край, город Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, допустил привлечение к трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданина Узбекистана Умразакова Кахрамона Курбановича, 13.03.1977 года рождения, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управление вынесло постановление от 19.12.2013 N 581851 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа.

Предприниматель обжаловал постановление управления в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

Привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства является допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (пункт 1 примечания к статье 18.15 Кодекса).

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования.

Кроме того, Закон N 294-ФЗ имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности совершения предпринимателем вмененного ему правонарушения, суд апелляционной инстанции счел, что материалами дела об административном правонарушении (договор генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, акт проверки, протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя, объяснение иностранного гражданина, протокол об административном правонарушении в отношении гражданина Узбекистана и постановление о привлечении его к ответственности) подтвержден факт работы иностранного гражданина на объекте, строящемся предпринимателем - жилом доме N 15, в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике.

Апелляционная инстанция установила, что между предпринимателем и ООО "Нега-Юг" заключен договор генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, по которому предприниматель принял на себя обязательства выполнить своими силами или силами привлеченных им подрядных организаций за счет средств ООО "Нега-Юг" комплекс работ по строительству жилого дома N 15 по адресу: Краснодарский кр., г. Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского. Генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо (пункт 4.1.26 договора генерального подряда). За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Для осуществления строительства предприниматель, как генеральный подрядчик, заключил договоры подряда с ООО "Прораб" от 08.07.2013, с индивидуальными предпринимателями Каплиевым П.Е. от 01.07.2013, Любчаком А.Н. от 18.07.2013, Тимченко Д.Р. от 06.08.2013, Белоусовым С.Ю. от 15.08.2013, Салагеем Э.Ф. от 01.07.2013, Мартыновым А.В. от 31.05.2013, Белецким А.А. от 16.08.2013. Предприниматель также заключил договоры с Бештоковым Т.М. от 19.08.2013, Рагимовым А.М. от 16.08.2013, Шахбановым А.М. от 16.08.2013, Магомедовым Б.С. от 09.09.2013, Фарзалиевым М.А. от 09.09.2013, Белявцевым Д.М. от 23.08.2013, Ибрагимовым Ф.С. от 19.09.2013, Хантемировым Н.А. от 17.09.2013, Гусейновым М.Х. от 17.09.2013, Исмаиловым И.Н. от 17.09.2013, Камыниным Ю.Ю. от 23.08.2013, Свиридовым В.П. от 20.08.2013, Начесным Д.Н. от 20.08.2013, Олефир Н.А. от 09.09.2013, ООО СПК "Ингури" от 15.08.2013, ООО "Югремстрой" от 07.10.2013, в которые включил условия, идентичные условиям договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 в части привлечения для строительства иностранных рабочих.

Сославшись на генеральные договоры подряда с ООО "Нега-Юг" и подряда между предпринимателем и его подрядчиками, суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что возложение соответствующих ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков в рассматриваемом случае не заменяет и не исключает обязанность предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопуску к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации. Предприниматель должен осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

В связи с этим заключение договоров подряда в данном случае не освобождает предпринимателя от ответственности за допуск к строительным работам на объекте иностранного гражданина, не имевшего разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Судебная коллегия указала, что предприниматель при установленных судом фактических обстоятельствах, допустив к трудовой деятельности гражданина Узбекистана без разрешения на работу, является субъектом правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранного гражданина без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Ссылаясь на наличие у суда апелляционной инстанции полномочий по обеспечению единообразия судебной арбитражной практики без указания соответствующей нормы права, апелляционная инстанция на странице 14 постановления указала, что у нее "не имеется достаточных оснований для вывода о наличии в деянии предпринимателя вмененного ему в виду административного правонарушения".

При этом в судебном акте фактически содержится несогласие с выводом суда первой инстанции о недоказанности управлением факта совершения предпринимателем вмененного ему правонарушения, имеются ссылки на соответствующие доказательства.

В постановлении апелляционной инстанции также содержится вывод о несоблюдении управлением установленной процедуры привлечения к административной ответственности. Так, в судебном акте указано, что "суд апелляционной инстанции также не находит оснований для вывода суда первой инстанции о соблюдении управлением установленной Кодексом процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности".

При этом в судебном акте суда первой инстанции выводы о соблюдении (несоблюдении) административным органом процедуры привлечения к ответственности отсутствуют вследствие признания судом первой инстанции недоказанным управлением в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения.

Поскольку в судебном акте и выводах, содержащихся в постановлении апелляционной инстанции, фактически сформулирован вывод о соблюдении административным органом процедуры привлечения к ответственности и соответствии добытых им доказательств и составленных процессуальных решениях требованиям закона, имеются ссылки на соответствующие процессуальные акты и нормы права, кассационная инстанция полагает, что апелляционная инстанция сочла соблюденным управлением в рассматриваемом случае как порядок закрепления и фиксации доказательств, так и привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного довод кассационной жалобы о наличии в обжалуемом судебном акте апелляционной инстанции непоследовательных, взаимоисключающих и противоречивых выводов на законность постановления судебной коллегии не влияет.

Так, суд апелляционной инстанции сослался на проверку доводов предпринимателя о процедурных нарушениях, допущенных при проведении проверки и при передаче материалов дела на рассмотрение в управление; проведении проверки в отсутствие распоряжения, а также иных установленных законом оснований; рейдовые мероприятия на спорном строительном объекте проводились неуполномоченными лицами; протокол и постановление в отношении иностранного гражданина управление составить 23.08.2013 не могло, поскольку материалы проверки административному органу направлены только 24.08.2013 и получены им 28.08.2013, отклонил их, сочтя несущественными и не влияющими на законность обжалуемого постановления.

Судебная коллегия учла характер совершенного правонарушения, размер вреда и тяжесть наступивших последствий, отсутствие существенной угрозы общественным отношениям, пренебрежительного отношения к публично-правовым обязанностям, на основании статьи 2.9 Кодекса квалифицировала совершенное предпринимателем правонарушение в качестве малозначительного.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Оценка вывода арбитражных суда апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (абзац 4 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судебной коллегией доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу N А32-231/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

М.В. Посаженников Т.В. Прокофьева