Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 июля 2015 г. N Ф08-5303/15 по делу N А53-21275/2013

г. Краснодар

31 июля 2015 г.

Дело N А53-21275/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Савенко Л.И., судей Кухаря В.Ф. и Чесняк Н.В., при участии в судебном заседании от истца - акционерного общества "Водоканал города Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470) - Крючковой М.В. (доверенность 15.10.2014), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ОГРН 1066111003727) - Глушко Л.Н. (доверенность от 15.04.2015), в отсутствие третьих лиц: муниципального учреждения "Департамент координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону" и муниципального казенного предприятия "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал г. Ростова-на-Дону"" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 (судья Корецкий О.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 (судьи Баранова Ю.И., Ванин В.В., Пономарева И.В.) по делу N А53-21275/2013, установил следующее.

Акционерное общество "Водоканал города Ростова-на-Дону" (далее - водоканал) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Монтажгазспецстрой" (далее - общество) о взыскании 3 165 961 рубля стоимости бездоговорного водопотребления.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону" (далее - департамент), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (далее - дирекция).

Решением от 15.01.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.03.2014, в иске отказано. Суды признали акты о самовольном присоединении общества к системе водоснабжения, составленные водоканалом в одностороннем порядке, ненадлежащими доказательствами по делу. Апелляционный суд сделал также вывод о недоказанности факта присоединения общества к водопроводной сети и водопользования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.06.2014 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В постановлении суд кассационной инстанции указал, что фактически суд, признавая акты контрольного обследования лишенными доказательственной силы, освободил общество от бремени доказывания обстоятельств, опровергающих доводы истца. Доводы водоканала о фактическом совпадении месторасположения спорного колодца, в котором осуществлено незаконное подключение к системам водоснабжения, с местом проведения обществом работ, указанных в разрешении на строительство, также не получили надлежащей оценки судов.

При новом рассмотрении водоканал в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил основание иска и просил взыскать в общества задолженность за услуги ВКХ в размере 3 165 961 рубля 13 копеек, образовавшуюся в результате самовольного подключения и пользования системами ВКХ при производстве строительных работ в районе ул. Малиновского, пер. Плавный, а также гипермаркета "Касторама".

Решением суда от 11.02.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.04.2015, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что истец не доказал факта самовольного пользования ответчиком системами водоснабжения. Экспертное заключение в виде схемы расположения земельных участков ответчика и колодца, изображенного на фотографиях истца, не принято в качестве надлежащего доказательства по делу ввиду несоответствия требованиям, предъявляемым законодательством к заключению экспертизы. Указанная схема отличается от официальной карты участка Департамента архитектуры и строительства г. Ростов-на-Дону. Актом совместного осмотра, составленным с участием представителей истца и ответчика, не выявлен колодец, расположенный вблизи объекта строительства, в котором бы находилась заглушенная труба диаметром 25 мм.

В кассационной жалобе водоканал просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда. В жалобе приведены следующие доводы:

- суды не исследовали письменные доказательства, подтверждающие проведение обществом строительных работ и, как следствие, незаконное подключение к системам коммунального хозяйства;

- суды в судебных актах не указали, по какой причине все доказательства, предоставленные водоканалом, были опровергнуты и не приняты;

- на момент составления актов контрольного обследования указание точного адреса было невозможно ввиду незавершения строительства и неприсвоения земельным участкам почтовых адресов;

- застройку на территории вблизи обнаружения самовольного подключения осуществляло только общество;

- суды не учли положения экспертизы, отказ в иске в связи с тем, что схема, предоставленная экспертным учреждением, не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), не правомерен;

- согласно результатам проведенной экспертизы колодец, изображенный на фотоматериалах и указанный в актах контрольного обследования, располагается на участке проведения ответчиком земляных работ.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебные акты в силе.

В судебном заседании стороны поддержали доводы жалобы и обосновали свои возражения.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений и постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06.07.2012 и 01.11.2012 работниками водоканала при контрольном обследовании объекта (строительство очистных сооружений ливневой канализации), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Малиновского/пер. Плавный, составлены акты N 131434 и 140066, в которых зафиксировано самовольное водопотребление обществом по двум водопроводным вводам диаметром 25 мм и 100 мм.

Водоканал на основании указанных актов и действовавших в спорный период тарифов и Правил N 167, произвел расчет стоимости потребленной в результате самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения питьевой воды за период с 06.07.2012 по 01.11.2012 и предложил обществу оплатить 3 165 961 рубль 13 копеек.

Согласно материалам дела обществу в пользование для застройки предоставлено два земельных участка с кадастровыми номерами: 61:44:0073003:44 и 61:44:0073003:40.

При рассмотрении дела судами установлено, что общество в соответствии с муниципальным контрактом от 04.07.2011 N 89, заключенным с департаментом и дирекцией, осуществляло строительно-монтажные работы на объекте: "Застройка жилого района "Левенцовский" в г. Ростове-на-Дону, внеквартальные сети ливневой канализации микрорайонов N 1, 2, 3 (2-й этап строительства)". Строительство осуществлялось на основании разрешения, в котором указано на предоставление обществу земельного участка площадью 0,2912 кв. м по ул. Малиновского в г. Ростове-на-Дону. Названный объект введен в эксплуатацию в соответствии с разрешением от 27.08.2013 N RU61310000-7642 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Волнистая, 4/16, который был присвоен объекту актом от 15.02.2013 N 40162.

Водоканал указывает, что при строительстве указанного объекта производилось водопользование.

Определением от 15.10.2014 г. по ходатайству водоканала назначена экспертиза. Проведение экспертизы поручено ЗАО "Управляющая компания "ДонГИС"", инженеру-геодезисту 1 категории Березневу С.В.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Нанесение на карту города месторасположения колодца, изображенного на фотоматериалах к актам контрольного обследования;

2. Нанесение на карту города границ земельных участков, переданных застройщику согласно разрешительной документации для проведения строительных работ (кадастровые номера земельных участков: 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44);

3. Указание возможных ориентиров (зданий, сооружений, улиц) для определения месторасположения колодца и строительной площадки, указанных на фотоматериалах;

4. Указание фактического расстояния от ул. Малиновского до пер. Плавный.

12 января 2015 года в материалы дела поступило заключение эксперта в виде схемы расположения участков с кадастровыми номерами (далее - КН) 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44 и колодца, изображенного на фотоматериалах (т. 6, л. д. 133). К схеме не приложена ни пояснительная записка, ни подписка эксперта, также отсутствует исследовательская часть.

Общество отрицает самовольное водопользование на пересечении ул. Малиновского/пер. Плавный.

В обоснование своей позиции ответчик представил акт совместного осмотра, составленный в рамках проведения экспертизы, в соответствии с которым 05.12.2014 состоялся выезд комиссии на объект строительства "Застройка жилого района "Левенцовский" в г. Ростов-на-Дону, внеквартальные сети ливневой канализации микрорайонов N 1, 2, 3 (2-й этап строительства)" в составе: эксперта Березнева С.В., представителя истца Мацко В.В. (представитель, составлявший акты контрольного обследования в 2012 году), представителей общества Тищенко О.А., Газарова В.В. Комиссией осмотрены 6 колодцев, расположенных вблизи объекта строительства, которые по своему внешнему виду не соответствуют виду колодца, изображенному на фотографиях, выполненных в ходе контрольных обследований в 2012 году.

На фотоматериалах, выполненных при составлении актов, указано, что акты от 06.07.2012 N 131434 и от 01.11.2012 N 140066 отображают колодец, состоящий из одной камеры, на грунтовой поверхности, внутри колодца заглушенная труба диаметром 25 мм.

В соответствии с актом обследования от 05.12.2014 выявлен колодец N 1, состоящий из двух камер. В камере 1 расположены: крестовина с ответвлениями на гостиницу диаметром 100 мм; гидрант; действующая врезка диаметром 32 (полиэтиленовая), трубопровод от которой уходит в стенку камеры в сторону садоводческого хозяйства. Дополнительных врезок или заглушенной трубы, а также запорно-регулирующей арматуры не обнаружено. Колодцы 2 и 3, расположенные вдоль гостиницы "Континенталь", относятся к канализационным. Колодец 4 расположен напротив въезда во двор гостиницы "Континенталь", на момент проведения экспертизы затоплен. Внутреннее содержание осмотреть не представилось возможным.

Колодцы 5 и 6 расположены вдоль забора ТЦ "Касторама", состоят из одного колодца. На трубопровод установлена подставка на гидрант с гидрантом. Дополнительных врезок или заглушенной трубы, а также запорно-регулирующей арматуры не обнаружено.

Таким образом, комиссией не выявлен колодец, расположенный вблизи объекта строительства, в котором бы находилась заглушенная труба диаметром 25 мм.

На основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

По смыслу пункта 1 Правил N 167 самовольное присоединение к системам водоснабжения или канализации - это присоединение, произведенное без разрешительной документации либо с нарушением технических условий; самовольное пользование - пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, а также в случае нарушения условий договора абонентом.

В случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения (пункт 57 Правил N 167).

Согласно пункту 78 Правил N 167 при обнаружении самовольно возведенного устройства и сооружения для присоединения к системам водоснабжения и канализации представитель организации ВКХ оформляет акт и выписывает владельцу указанных устройств и сооружений, не являющемуся абонентом, платежный документ для оплаты за полученную питьевую воду и сброшенные сточные воды и загрязняющие вещества, объемы которых определяются в соответствии с пунктом 57 Правил N 167.

В полномочия водоканала входит выявление и установление случаев самовольного присоединения и (или) пользования системами водоснабжения и водоотведения. Выявленный водоканалом факт нарушения фиксируется актом соответствующей формы. В случае, когда установление лица, допускающего самовольное водопользование, не вызывает затруднений, водоканалу следует привлекать такое лицо к участию в составлении акта проверки. Поскольку не во всех случаях в момент обнаружения нарушения водопользования возможно установление виновных лиц, водоканал, составляя соответствующий акт, фиксирует факт нарушения. Следовательно, акт проверки, составленный без привлечения лица, допустившего самовольное водопользование, не устанавливает лицо, допустившее неправомерные действия, а является доказательством факта водопользования. Лицо, виновное в неправомерном водопользовании, устанавливается иными допустимыми и относимыми доказательствами.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно статье 65 названого Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Довод о том, что суды не исследовали письменные доказательства, подтверждающие проведение обществом строительных работ и, как следствие, использование незаконного подключения к системам коммунального хозяйства, надлежит отклонить. Суды исследовали все представленные доказательства и пришли к выводу о том, что водоканал не доказал осуществление водопотребления по незаконной врезке именно обществом. Проведение строительных работ в районе незаконной врезки не свидетельствует о том, что незаконную врезку и водопотребление осуществляло общество. Из представленного фотоматериала, отснятого в момент выявления факта незаконной врезки, установить с достаточной степенью достоверности то, что водопотребление осуществлено именно обществом, не представляется возможным.

Согласно статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

В силу статьи 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со статьей 9 Закона N 73 заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Поскольку представленная ЗАО "Управляющая компания "ДонГИС"" инженером-геодезистом 1 категории Березневым С.В. схема расположения участков с КН 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44 и колодца, изображенного на фотоматериалах, не соответствует требованиям статьи 86 названного Кодекса и положениям Закона N 73, суды обоснованно не приняли ее в качестве доказательства.

Доводы заявителя жалобы о том, что суды в судебных актах не указали, по какой причине все доказательства, предоставленные водоканалом, были опровергнуты и не приняты, несостоятельны. Суды исследовали все представленные доказательства, однако пришли к выводу о том, что материалы дела не подтверждают факт водопользования обществом через незаконную врезку. Несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебных актов.

Доводы кассационной жалобы получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых судебных актах и направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, которая в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 по делу N А53-21275/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.И. Савенко

Судьи

В.Ф Кухарь Н.В. Чесняк