Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 августа 2015 г. N Ф08-4895/15 по делу N А32-30156/2013

г. Краснодар

24 августа 2015 г.

Дело N А32-30156/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рогальского С.В., судей Айбатулина К.К. и Леоновой О.В., при участии в судебном заседании от истца - департамента жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (ОГРН 1022301204111, ИНН 2308078236) - Скакун О.В., Привалова Д.А., Андрейчиковой А.О. (доверенности от 15.04.2014, 20.10.2014 и 29.06.2015), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Югводоканал" (ОГРН 1062320038384, ИНН 2320139238) - Савиной С.Г., Тараско Р.А., Гурьевой А.В., Галимова Р.Р. (доверенности от 25.12.2014, 30.12.2014, 07.08.2015, 25.12.2014), от третьего лица - Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края (ОГРН 1032304936399, ИНН 2308085811) - Шуляка С.Ю., Уланова Р.А., Левина Е.А., Пашкиной Т.А. (доверенности от 10.08.2015 и 18.08.2015), рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Югводоканал", Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края, департамента жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2015 (судья Нарышкина Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 (судьи Баранова Ю.И., Ванин В.В., Пономарева И.В.) по делу N А32-30156/2013, установил следующее.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (далее - департамент) обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Югводоканал" (далее - водоканал) о расторжении концессионного соглашения от 24.03.2010. Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением концессионных обязательств за 2012 и 2013 годы (уточненные требования).

Водоканал обратился в арбитражный суд с иском к департаменту о заключении дополнительного соглашения к концессионному соглашению от 24.03.2010 с целью внесения изменений в приложения N 25 (график реализации концессионером мероприятий по реконструкции объекта концессионного соглашения) и N 26 (Программа мероприятий по реконструкции, замене устаревшего и изношенного оборудования, относящегося к объекту концессионного соглашения).

Определением суда от 03.03.2014 дела объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия - департамент цен и тарифов Краснодарского края (далее - РЭК, тарифная комиссия).

Решением от 26.02.2015, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 25.05.2015, в исках департаменту и водоканалу отказано. Отказ в иске департаменту мотивирован тем, что в соответствии со статьей 15 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) концессионное соглашение может быть расторгнуто по решению суда только при вине концессионера в существенном нарушении своих обязательств. Однако, как указали суды, неосвоение водоканалом запланированных объемов финансовых инвестиций обусловлено тем, что департаментом в нарушение обязанностей концедента, принятых им в пункте 17.4.2 концессионного соглашения (далее также - КС), не обеспечено утверждение водоканалу тарифа на его услуги по водоснабжению и водоотведению на уровне, позволяющем финансировать реконструкцию объекта КС и иного относящегося к объекту имущества. Экспертным заключением, полученным при рассмотрении другого дела по иску водоканала о признании недействующим приказа РЭК об установлении тарифа, подтверждено несоответствие установленных тарифов финансовым потребностям водоканала для реализации концессионного соглашения. Тарифы не обеспечивают ни получение водоканалом выручки, достаточной для выполнения программы реконструкции за счет собственных средств, ни получение кредитов, предполагавшихся в качестве источника финансирования реконструкции. Тарифы рассчитаны с учетом привлечения кредитов под 8,25% годовых, однако по такой ставке получение кредитов невозможно. Отказ в иске водоканалу основан на том, что он не доказал наличие условий для изменения договора, указанных в пункте 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Кроме того, возможность изменения в судебном порядке существенных условий концессионного соглашения (состава обязательств и сроков их исполнения) Законом N 115-ФЗ не предусмотрена, а в случае если концедентом является субъект Российской Федерации в лице своего органа, изменения в КС подлежат согласованию с антимонопольным органом.

Департамент в кассационной жалобе просит отменить судебные акты и расторгнуть концессионное соглашение. Заявитель указывает, что невыполнение водоканалом в 2012 - 2013 годах концессионных обязательств по модернизации и реконструкции объектов водопроводно-канализационного хозяйства края на сумму более 1 млрд рублей установлено судебными инстанциями и не отрицается самим концессионером. Такие нарушения Законом N 115-ФЗ и концессионным соглашением отнесены к числу существенных, являющихся основаниями для расторжения КС. Вывод о невозможности выполнения обязательств вследствие экономически необоснованного тарифа не соответствует фактическим обстоятельствам. Концессионное соглашение заключено на аукционе. Финансовые потребности концессионера отражены в конкурсной документации. Из подлежавших инвестированию 453 852 тыс. рублей только 71,003 миллиона рублей планировалось компенсировать за счет тарифа, а остальное - за счет заемных средств, которые обязался привлечь водоканал. Установленный водоканалу тариф на 2012 год позволял получить выручку почти 135 млн рублей, что полностью покрывало потребность в инвестициях за счет собственных средств. Соответственно, невыполнение условий концессии связано исключительно с непривлечением долгосрочных кредитов. Законность действий тарифной комиссии является предметом отдельного судебного разбирательства, а полученное в рамках этого разбирательства экспертное заключение не может признаваться допустимым доказательством в настоящем деле.

Водоканал в кассационной жалобе просит отменить судебные акты в части отказа ему в иске и обязать департамент заключить дополнительное соглашение о внесении изменений в КС в части сроков исполнения концессионером обязательств. Вопреки утверждению судебных инстанций, необходимость изменения концессионного соглашения по требованию одной стороны при существенном нарушении договора другой стороной предусмотрена статьями 13, 20 Закона N 115-ФЗ и пунктом 10.1.5 КС. Нарушения концедента выразились в неисполнении принятой на себя обязанности по установлению тарифов, обеспечивающих выполнение концессионных условий. Экономическая необоснованность установленных РЭК тарифов доказана экспертным заключением, подтвердившим невозможность привлечения кредитных ресурсов на условиях, из которых исходила тарифная комиссия, поскольку при таких тарифах выручка от собственной деятельности водоканала не обеспечивала уплату процентов по кредитам. Требование к департаменту об изменении сроков исполнения обязательств и иск в суд направлялись водоканалом до вступления в действие дополнений в Закон N 115-ФЗ, устанавливающих необходимость получения предварительного решения антимонопольного органа об изменениях КС. Данные дополнения не имеют обратной силы.

РЭК в кассационной жалобе просит отменить решение и постановление в части отказа в иске департаменту и принять новый судебный акт. Доводы РЭК сводятся к тому, что она не обязана учитывать в тарифе расходы, вытекающие из концессионных соглашений. Кроме того, по условиям концессионного соглашения до 2020 года объем инвестиций ответчика должен превышать объем средств, полученных от осуществления его деятельности. Выполнение обязательств должно было обеспечиваться ответчиком в основном за счет кредитов.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 13.08.2015 до 16 часов 19.08.2015.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает судебные акты в части отказа в иске департаменту подлежащими отмене по следующим основаниям.

Концессионное соглашение от 24.03.2010 заключено субъектом Российской Федерации - Краснодарским краем в лице департамента (концедента) и водоканалом (концессионером) на срок 30 лет. Концессионер в отношении передаваемых ему объектов водопроводно-канализационного хозяйства (государственной собственности Краснодарского края) обязался за свой счет содержать, использовать, реконструировать и модернизировать объекты концессионного соглашения и иное имущество, названное в соглашении; осуществлять деятельность по оказанию услуг водоснабжения потребителям на территории обслуживания с использованием объекта концессионного соглашения и иного имущества. Концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности.

В состав объекта соглашения вошли: "Таманское направление", "Ейское направление", "Троицкое направление", а также иное имущество, предназначенное для использования по общему назначению для осуществления деятельности концессионера, образующее единое целое с объектом соглашения.

Сроки реконструкции объекта соглашения определены в приложении N 25 (плане-графике реализации мероприятий по реконструкции). Приложением N 26 определена программа мероприятий на объектах, входящих в состав иного имущества.

Дополнительным соглашением от 20.07.2012 N 5 стороны изложили приложения N 25 и 26 в новой редакции (т. 5, л. д. 41 - 125).

Установленная КС модель отношений соответствует положениям Закона N 115-ФЗ, определяющим концессионное соглашение как договор, в котором содержатся элементы различных договоров, а правила гражданского законодательства, регулирующего соответствующие договоры, подлежат применению к сторонам КС.

Рассматриваемое КС по существу является договором передачи в аренду объектов системы холодного водоснабжения и водоотведения, которые концессионер вместо внесения арендной платы обязался содержать путем инвестирования собственных и привлеченных средств, приобретая взамен право на получение по окончании реконструкции и модернизации полного распоряжения доходами от деятельности, осуществляемой посредством объектов КС (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 10 Закона). При этом в силу статьи 8 Закона концессионер обязан соблюдать установленные КС сроки создания или реконструкции объекта КС, а концедент обязан лишь передать объект, если в соответствии с пунктом 13 статьи 3 Закона он не принял на себя часть расходов на создание и реконструкцию объекта.

В соответствии со статьей 15 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения его условий другой стороной, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным законами или концессионным соглашением основаниям.

Существенным нарушением условий концессионного соглашения концессионером является, в частности, нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера.

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом являются: невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения; передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения, если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами акта приема-передачи объекта концессионного соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента; невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по его расходам на создание и (или) реконструкцию объекта.

Концессионным соглашением помимо указанных существенных нарушений его условий могут быть определены действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения.

Пунктом 10.1.5 КС от 24.03.2010 предусмотрено, что в случае не утверждения (несогласования) тарифным органом тарифов на услуги концессионера, обеспечивающих в полном объеме его финансовые потребности для реализации его производственной или инвестиционной программ, стороны обязаны путем внесения изменений в КС отсрочить или уменьшить обязательства концессионера путем уменьшения его инвестиционных затрат.

Пунктом 17.4.2 КС к существенным нарушениям концедентом условий КС отнесено установление тарифов на услуги концессионера по водоснабжению, не обеспечивающих финансирование программ концессионера и его обязательств по соглашению с учетом финансовых потребностей перед кредитными учреждениями, с которыми заключены соответствующие долгосрочные кредитные договоры на финансирование мероприятий КС, при одновременном неисполнении условий пункта 10.1.5.

Суды установили, что концессионер не исполнил свои обязанности ни в части объема финансовых вложений в объект соглашения, ни в части соблюдения графика реконструкции, однако не признали данные нарушения достаточными для расторжения КС, так как они, по мнению судов, обусловлены, прежде всего, нарушениями концедента, предусмотренными пунктом 17.4.2.

Таким образом, суды пришли к выводу об отсутствии вины водоканала, указав, что установленные ему тарифы создали невозможность привлечения водоканалом долгосрочных кредитов.

Между тем суды не учли буквальное содержание пункта 17.4.2, из которого следует, что установление концессионеру тарифов, обеспечивающих расчеты с кредитными учреждениями, должно следовать после того как концессионер уже заключит соответствующие долгосрочные кредитные договоры.

Департамент неоднократно пояснял суду, что большую часть обязательств по реконструкции и модернизации объектов водоканал обязан выполнить не за счет собственных средств, получаемых от регулируемой деятельности, поскольку увеличение тарифов, непосредственно затрагивающее интересы потребителей, в том числе населения, невозможно производить пропорционально финансовым потребностям концессионера. Это противоречило бы существу и смыслу концессионного соглашения.

Исполнение большей части обязательств изначально планировалось за счет кредитных ресурсов Внешэкономбанка, являющегося учредителем водоканала, и именно данная часть конкурсного предложения водоканала позволила признать его соответствующим конкурсным требованиям.

Водоканал не представил доказательств объективной невозможности получения кредитов у своего учредителя. Именно отсутствие кредитов послужило первопричиной существенного нарушения обязательств концессионером, а не необеспечение концедентом условий для установления водоканалу таких тарифов, которые он считал бы приемлемыми.

Водоканал не представил достоверные расчеты, которые подтверждали бы, что даже фактически установленный водоканалу тариф на 2012 год, позволявший получить выручку около 135 млн рублей, вместо планировавшихся за счет тарифа инвестиций в размере 71,003 миллиона рублей, был бы недостаточен для обслуживания кредитов в виде уплаты по ним процентов.

Суды не учли, что, обязываясь осуществить реконструкцию в большей части за счет заемных средств, водоканал должен нести последствия предпринимательского риска, не перекладывая его на другую сторону договора, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

При указанных обстоятельствах вывод о нарушении обязательств концедентом как причине существенного нарушения условий КС концессионером является преждевременным не основанным на всестороннем и объективном исследовании доказательств.

Определяя наличие или отсутствие оснований для расторжения соглашения, в том числе определяя, лишился ли концедент в значительной степени того, на что вправе был рассчитывать при заключении КС, судам следовало проверить не только объем финансовых вложений водоканала, но и фактическое выполнение работ по реконструкции и модернизации объекта КС. С этой целью необходимо было выяснить, какая часть из предусмотренных планом-графиком неотложных работ по замене, прежде всего, аварийных участков водопроводов выполнена. Такие исследования судами не произведены и водоканалу не предложено представить соответствующие доказательства.

В связи с неполным исследованием обстоятельств, относящихся к требованиям о расторжении концессионного соглашения, судебные акты в части отказа в удовлетворении этих требований подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

В то же время основания для удовлетворения кассационной жалобы водоканала отсутствуют, поскольку в части отказа в понуждении департамента к изменению концессионного соглашения нормы права применены судами правильно.

В соответствии со статьей 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации).

В пунктах 3.2, 3.3 статьи 13 Закона указано, что если объектом концессионного соглашения является имущество, названное в части 1.2 статьи 10 (объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения), для изменения условий концессионного соглашения, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа.

Для изменения условий, предусмотренных пунктом 1 части 1.2 статьи 10 (изменения значения долгосрочных параметров деятельности концессионера - долгосрочных параметров регулирования тарифов в сфере водоснабжения, водоотведения), требуется получение предварительного согласия органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения.

Указанные нормы введены в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 07.05.2013 N 103-ФЗ, действовали при вынесении обжалуемых судебных актов и не могли быть проигнорированы судами.

Доводы водоканала не соответствуют положениям статьи 4 ГК РФ о том, что по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по делу N А32-30156/2013 в части отказа департаменту ЖКХ Краснодарского края в расторжении концессионного соглашения от 24.03.2010 отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.В. Рогальский

Судьи

К.К. Айбатулин О.В. Леонова