Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 сентября 2015 г. N Ф08-6401/15 по делу N А53-22114/2014

г. Краснодар

04 сентября 2015 г.

Дело N А53-22114/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 2 сентября 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 сентября 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Алмина" - Чернова С.С. (доверенность от 12.01.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Исмаилова М.И. (доверенность от 12.01.2015), в отсутствие заявителя - закрытого акционерного общества "Полимедиа"? третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Капитал"; общества с ограниченной ответственностью "Лотус Груп"; общества с ограниченной ответственностью "Видэкс"; общества с ограниченной ответственностью "Компсервис"; общества с ограниченной ответственностью "Класс"; общества с ограниченной ответственностью "Щит и меч"; муниципального бюджетного учреждения Аксайского района средняя общеобразовательная школа N 4, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алмина" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2015 (судья Еремин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2015 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьева М.В., Филимонова С.С.) по делу N А53-22114/2014, установил следующее.

ООО "Алмина" и ЗАО "Полимедиа" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконными решения от 10.06.2014 по делу N 1985/05 о нарушении антимонопольного законодательства, постановления от 10.09.2014 по делу о назначении административного наказания N 1183/05 по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), постановления от 11.11.2014 по делу о назначении административного наказания N 1605/05 по части 1 статьи 14.32 Кодекса.

Определением суда от 23.10.2014 дела N А53-22114/2004 и N А53-22481/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением суда от 08.12.2014 дела N А53-22114/2004 и N А53-26165/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением суда от 25.12.2014 дела N А53-22114/2004 и N А53-29629/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

По инициативе суда к участию в процессе в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Капитал", ООО "Лотус Груп", ООО "Видэкс", ООО "Компсервис", ООО "Класс", ООО "Щит и меч", МБОУ СОШ N 4 Аксайского района.

Решением суда от 28.01.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.05.2015, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суды сделали вывод о том, что материалами дела подтверждается нарушение заявителями антимонопольного законодательства, наличие в действиях заявителей состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса. Оспариваемые ненормативные акты управления являются законными и обоснованными.

В кассационной жалобе ООО "Алмина" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает, что выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами неправильно применены нормы права.

В отзывах на кассационную жалобу управление и ООО "Капитал" просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО "Алмина" и управления поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что в управление поступило заявление ООО "Капитал" на действия ЗАО "Полимедиа" (официальный дистрибьютор), ООО "Алмина", ООО "Лотус Груп", ООО "Видэкс", ООО "Компсервис", ООО "Класс", ООО "Щит и меч" (поставщики), МБОУ СОШ N 4 Аксайского района (заказчик) по ограничению конкуренции между поставщиками интерактивного обучающего оборудования в части создания ООО "Капитал" препятствий доступу на товарный рынок поставки интерактивного обучающего оборудования.

По мнению ООО "Капитал", антиконкурентные действия (бездействие) заказчика, официального дистрибьютора и поставщиков интерактивного оборудования привели к ограничению конкуренции, и не позволили обществу обеспечить исполнение обязательств по договору.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Капитал", управление сделало вывод о наличии в действиях ЗАО "Полимедиа", ООО "Алмина", ООО "Лотус Груп", ООО "Видэкс", ООО "Компсервис", ООО "Класс", ООО "Щит и меч", МБОУ СОШ N 4 Аксайского района признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и вынесло решение от 10.06.2014 по делу N 1985/05. Данным решением ЗАО "Полимедиа", ООО "Алмина", ООО "Лотус Груп", ООО "Видэкс", ООО "Компсервис", ООО "Класс", ООО "Щит и меч", МБОУ СОШ N 4 Аксайского района признаны нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанное решение явилось основанием для возбуждения в отношении ООО "Алмина" и ЗАО "Полимедиа" дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

В отношении ООО "Алмина" и ЗАО "Полимедиа" управление составило протоколы об административном правонарушении N 1183/05 и N 1605/05, соответственно, по части 2 статьи 14.31 Кодекса.

Управление вынесло постановления от 08.09.2014 и 11.11.2014 о привлечении ООО "Алмина" и ЗАО "Полимедиа" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса.

Не согласившись с указанными ненормативными актами управления, заявители обратились в арбитражный суд.

Суды установили, что МБОУ СОШ N 4 Аксайского района (заказчик) 26.06.2013 на официальном сайте торгов www.zakupki.gov.ru опубликовало извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358300107413000005 на поставку технических средств обучения.

Заказчик утвердил аукционную документацию с требованиями к закупаемому оборудованию, которым соответствует продукция только одного производителя - компании Promethean Limited, официальным дистрибьютором которой на территории Российской Федерации является ЗАО "Полимедиа".

Суды установили, что ООО "Капитал" в целях исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам участия в аукционе, обратился к поставщикам данного оборудования, однако, ему было отказано в поставке.

Ответственный на территории Ростовской области менеджер отдела продаж ЗАО "Полимедиа" - Мельник А. в рамках электронной переписки с ООО "Капитал" указал на необходимость обратиться к официальному партнеру ЗАО "Полимедиа" в регионе - ООО "Класс", а также на наличие у последнего необходимого оборудования.

ООО "Класс" реализует продукцию ЗАО "Полимедиа" на основании предварительно сформированных заявок в электронной форме, в которых определены объемы поставки. Сроки поставки согласовываются в устной форме.

Аналогичная схема взаимодействия применяется ЗАО "Полимедиа" при работе с иными поставщиками интерактивного оборудования. Наличие поставок подтверждается документами и сведениями, представленными ЗАО "Полимедиа" и его поставщиками в ходе рассмотрении настоящего дела.

Суды установили, что между ЗАО "Полимедиа", ООО "Алмина" и иными поставщиками спорного оборудования заключены договоры, по которым первый покупает и перепродает продукцию второго.

Необходимость определения именно данных характеристик закупаемого интерактивного обучающего оборудования, соответствующих одному производителю, заказчиком обосновывается потребностями МБОУ СОШ N 4 Аксайского района и имеющейся у школы информации. В частности, при формировании конкурсной документации МБОУ СОШ N 4 Аксайского района обращалось к информации о технических характеристиках оборудования, размещенных на сайте ЗАО "Полимедиа".

Согласно пункту 6 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (редакция от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 данного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 19.1 Закона о размещении заказов определено, что для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации.

МБОУ СОШ N 4 Аксайского района обратилось за ценовым предложением к трем хозяйствующим субъектам: индивидуальному предпринимателю Цветкову Д.И., индивидуальному предпринимателю Пластунову Р.Б. (поставщики хозяйственных и канцелярских товаров) и Гонтмахеру И.Б., который входит в одну группу лиц с одним из поставщиков ЗАО "Полимедиа" - ООО "Класс". ООО "Класс" ранее состояло в одной группе лиц со вторым участником аукциона ООО "Щит и меч".

Суды установили, что МБОУ СОШ N 4 Аксайского района ранее взаимодействовало по вопросам поставки интерактивного обучающего оборудования с Усовым С.Н. - директором и учредителем ООО "Класс"; он же учредитель ООО "Перспектива", директором которого является Гонтмахер И.Б., к которому школа обращалась с запросом ценового предложения по рассматриваемому аукциону. Факт взаимодействия подтверждается наличием договора от 28.08.2012 N 0358300107412000003-0060520-01. Заключенного индивидуальным предпринимателем Усовым С.Н. и МБОУ СОШ N 4 Аксайского района на поставку интерактивных комплексов, в том числе интерактивных досок.

Таким образом, доводы заказчика о том, что формирование конкурсной документации аукциона, включая выбор характеристик оборудования, осуществлялось исключительно в целях совершенствования образовательного процесса, правомерно отклонен антимонопольным органом при рассмотрении дела.

Суды установили, что рынок услуг реализации (поставки) интерактивного обучающего оборудования относится к конкурентному рынку, что обуславливает необходимость осуществления производителями и продавцами данных товаров постоянных действий, направленных на максимизацию результатов своей предпринимательской деятельности, в том числе получение определенных преимуществ при участии в торгах. Основными потребителями спорного оборудования являются образовательные учреждения.

Продажа товара для образовательных учреждений предполагает обязательное участие в конкурентных процедурах, проводимых заказчиком, поэтому объем реализованной продукции (а соответственно, и получение прибыли) ставится в зависимость от результатов таких процедур.

Заказчики самостоятельно формируют требования к потребительским свойствам и объемам закупаемых услуг, товаров, исходя из собственных, объективных нужд.

Устранение конкуренции при закупочных процедурах, а, следовательно, и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта) для участника торгов (производителя/продавца товара) представляется возможным исходя из согласованности действий заказчика и участника торгов, в части формулирования технических (потребительских) свойств и объемов закупаемых товаров под требования товара, производимого конкретным участником (продавцом).

Соответственно, при реализации такого алгоритма согласованных действий, заказчик удовлетворяет нужды в товарах, являющихся предметом процедуры закупки, а также обеспечивает возможность поставки товара определенными поставщиками, формируя спрос на реализуемую данными поставщиками продукцию, а, следовательно, создавая условия для извлечения ими прибыли.

Гипотетически извлечение максимально возможной прибыли (выгоды) из процедуры размещения заказа для участников устного соглашения, представляется возможным при условии реализации "модели гипотетического сговора":

- заказчиком формируется аукционная документация с требованиями (спецификацией) к продукции, где как минимум по одной из позиций, характеристики соответствуют одному производителю, реализацию продукции которого осуществляет эксклюзивный дистрибьютор на закрепленной за ним территории (дистрибьютор А);

- подготовив спецификацию, заказчиком, в соответствии с положениями статьи 19.1 Закона о размещении заказов, направляются "аффилированным" с дистрибьютором А структурам, реализующим его продукцию (поставщики компания А, компания Б, компания С) запросы о цене (стоимости) этой продукции;

- потенциальные участники (компании А, Б, С) направляют в ответ на запрос цен заказчика, примерно одинаковые цены исходя из общих и/или частных интересов каждого из них;

- заказчиком из полученных данных (цен потенциальных участников), формируется начальная (максимальная) цена (усредненная из поступивших ответов компаний А, Б, С);

- информация размещается на официальном сайте (извещение и документация о проведении торгов (аукциона), с начальной (максимальной) ценой);

- дистрибьютор А с момента опубликования извещения и до срока окончания подачи заявок, не отпускает (продает) продукцию, являющуюся предметом торгов (аукциона) сторонним организациям, исключив тем самым потенциальных конкурентов из процедуры торгов;

- заявка на участие в торгах подается единственным участником (аффилированным с дистрибьютором А лицом или несколькими аффилированными между собой участниками);

- торги признаются не состоявшимися, контракт заключается с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

С учетом изложенного, последовательность действий, отвечающих условиям модели гипотетического сговора и объективированный результат этих действий, как результат группового поведения, свидетельствует о наличии устного соглашения между заказчиком, официальным дистрибьютором А и компаниями А, Б, С.

Достижение аналогичного результата становится возможным и при условии, что участник торгов, не состоящий в сговоре, выиграв аукцион, не может исполнить обязательства по заключенному с ним договору в связи с отказом поставщиков, аффилированных со вторым участником аукциона, в продаже товара победителю торгов либо продаже товара по цене близкой к начальной (максимальной) цене торгов.

Суды установили последовательность действий, отвечающих условиям реализации модели гипотетического сговора при проведении торгов (аукциона) N 0358300107413000005 в действиях (бездействии) заказчика, официального дистрибьютора, второго участника аукциона и поставщиков оборудования.

Таким образом, управление при рассмотрении дела N 1985/05 пришло к обоснованному выводу о наличии сговорав действиях ООО "Класс" (дистрибьютора ЗАО "Полимедиа") и ООО "Щит и меч" (участника аукциона).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Частью 4 той же статьи запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно оспариваемому решению управления ЗАО "Полимедиа", ООО "Лотус Груп", ООО "Видэкс", ООО "Алмина", ООО "Компсервис", ООО "Класс", МБОУ СОШ N 4 Аксайского района, ООО "Щит и Меч" признаны нарушившими пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию устного соглашения о создании другому хозяйствующему субъекту препятствий доступа на товарный рынок.

Суды установили, что сформулированные заказчиком требования к закупаемой продукции (подходящие под характеристики одного производителя - Promethean Limited, официальным дистрибьютором которого на территории Российской Федерации является ЗАО "Полимедиа"), и одновременный отказ поставщиков интерактивного оборудования Promethean Limited поставить товар ООО "Капитал", не позволили последнему исполнить обязательства по договору, заключенному по результатам аукциона.

Суды сделали вывод о том, что действия (бездействие) заказчика, официального дистрибьютора и поставщиков интерактивного оборудования по созданию ООО "Капитал" препятствий доступу на товарный рынок содержит в себе все квалифицирующие признаки ограничения конкуренции, предусмотренные пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост (поддержание) цены товара, не связанный с изменением общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц от самостоятельных действий на товарном рынке.

При этом формальное не противоречие действий (бездействия) заказчика, дистрибьютора, поставщиков и второго участника торгов требованиям законодательства о размещении заказов не может свидетельствовать об отсутствии в действиях данных субъектов нарушения норм антимонопольного законодательства.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суды сделали правильный вывод о нарушении заявителями антимонопольного законодательства и обоснованно отказали в признании незаконным решения управления от 10.06.2014 по делу N 1985/05.

Отказывая в признании незаконными и отмене постановлений от 10.09.2014 N 1183/05, от 11.11.2014 N 1605/05, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объективную сторону указанного правонарушения составляют следующие действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении; осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Суды сделали вывод о том, что решение управления, на основании которого заявители привлечены к административной ответственности, является законным и обоснованным, поэтому вывод судов о том, что действия ООО "Алмина" и ЗАО "Полимедиа" образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса, является правильным.

Суды установили то, что управление доказало законность и обоснованность обжалуемых постановлений о привлечении заявителей к административной ответственности.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств, которые судебные инстанции оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. У суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для переоценки установленных по делу обстоятельств.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.01.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2015 по делу N А53-22114/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова