Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2015 г. N Ф08-6807/15 по делу N А53-30404/2014

г. Краснодар

28 сентября 2015 г.

Дело N А53-30404/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе

председательствующего Денека И.М.,

судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Бочкаревым С.В. при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи от заявителей - открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" - Карпенко М.В. (доверенность от 26.12.2014), Реповского Р.С. (доверенность от 26.12.2014), открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз" - Аношкина С.А. (доверенность от 15.01.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Сироткина М.А. (доверенность от 03.02.2015 N 30), в отсутствие третьего лица - Ушивайло Е.Н., извещенной о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 по делу N А53-30404/2014 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьева М.В., Филимонова С.С.),

установил следующее.

ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (далее - общество 1) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 16.10.2014 по делу N 1386/02 и предписания управления от 16.10.2014 N 916/02 (дело N А53-30404/2014).

ОАО "Таганрогмежрайгаз" (далее - общество 2) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения управления от 16.10.2014 по делу N 1386/02 и предписания управления от 16.10.2014 N 916/02 (дело N А53-31126/2014).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2015 дела N А53-30404/14 и N А53-31126/14 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера N А53-30404/14.

Определением Арбитражного суда Ростовской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ушивайло Е.Н.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2015 (судья Шапкин П.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд указал на законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Постановлением апелляционной инстанции от 11.06.2015 решение суда от 03.04.2015 отменено, заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" не является газораспределительной организацией и в силу этого обстоятельства не обязано участвовать в оказании услуг по установке (замене) счетчиков. Все газораспределительные сети на территории Ростовской области принадлежат ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" на праве собственности и на ином законном основании. Обязанность по установке прибора учета газа с предоставлением рассрочки платежа в силу закона об энергосбережении имеется только у ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". ОАО "Таганрогмежрайгаз" является самостоятельным юридическим лицом, которое осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях извлечения прибыли.

В кассационной жалобе управление просит постановление апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Податель жалобы указывает, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" входит в единую систему газоснабжения Российской Федерации и является газораспределительной организацией, которая осуществляет свою деятельность в региональной системе газоснабжения Ростовской области. Заявители являются группой лиц и представляют единый хозяйствующий субъект на рынке. Решения и поручения ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" являются обязательными для ОАО "Таганрогмежрайгаз". Однако между указанными субъектами нет регламентированной процедуры, которая позволит согласованно оказывать услугу населению по установке приборов учета газа.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. В своем отзыве общество 1 указывает, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" не является газораспределительной организацией. На рынке по установке, замене, эксплуатации прибора учета газа с предоставлением отсрочки платежа доминирующее положение занимает только ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". Вхождение заявителей наряду с другими юридическими лицами (более 90 компаний) в одну хозяйствующую группу не может возлагать на ОАО "Таганрогмежрайгаз" спорных обязанностей. Привлечение к ответственности одного самостоятельного юридического лица за действия другого юридического лица действующим законодательством не предусмотрено.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемы акт и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представители обществ возражали против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судом апелляционной инстанции выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.03.2014 Ушивайло Е.Н. подала заявление в ОАО "Таганрогмежрайгаз" с просьбой заключить договор об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки (т. 1, л. д. 14).

14 апреля 2014 года письмом N 1649 ОАО "Таганрогмежрайгаз" отказало в заключение договора, предложив обратиться в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (т. 1, л. д. 15).

21 апреля 2014 года в управление поступило обращение N 7241 Ушивайло Е.Н. о неправомерных действиях ОАО "Таганрогмежрайгаз", выразившихся в уклонении от заключения договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки (т. 1, л. д. 112).

16 октября 2014 года решением управления по делу N 1386/02 действия (бездействие) группы лиц в составе ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" по отказу (уклонению) от заключения договора на установку прибора учета газа с Ушивайло Е.Н. признаны нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (т. 1, л. д. 66 - 77).

16 октября 2014 года управление вынесло предписание N 916/02, которым предписано ОАО "Таганрогмежрайгаз" передать заявление Ушивайло Е.Н. о заключении договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в 10-дневный срок с момента получения заявления Ушивайло Е.Н. о заключении договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки рассмотреть данное заявление по существу в соответствии с приказом Минэнерго России от 07.04.2010 N 149 "Об утверждении порядка заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" утвердить регламентированную процедуру заключения договоров об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки, предусматривающую возможность для жителей г. Таганрога подачи заявления через организацию ОАО "Таганрогмежрайгаз" в соответствии с Порядком N 149.

Общества, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратились в Арбитражный суд Ростовской области с настоящими заявлениями.

В силу части 1 статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Частью 1 статьи 10 Закона установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, являющегося субъектом естественной монополии на товарном рынке (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, в силу положений действующего законодательства субъект естественной монополии признается лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

В силу части 8 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

В соответствии с частью 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ с 01.07.2010 организации, которые среди прочего осуществляют снабжение тепловой энергией или ее передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Закон N 261-ФЗ определяет совокупность признаков, характерных для организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов: снабжение или передача энергетических ресурсов; наличие сети инженерно-технического обеспечения, имеющей непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Суд апелляционной инстанции установил, что приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007 N 139-э ОАО "Таганрогмежрайгаз" исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II "Транспортировка газа по трубопроводам". Общество 2 не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

ОАО "Таганрогмежрайгаз" не имеет с потребителями договорных отношений по поставке (продаже) и (или) транспортировке газа. Все газораспределительные сети на территории Ростовской области принадлежат ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Полномочия на заключение с потребителями договора на установку приборов учета газа с рассрочкой платежа имеются только у ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

В суде апелляционной инстанции управление признало отсутствие у ОАО "Таганрогмежрайгаз" обязанности по оказанию услуг по установке приборов учета с предоставлением отсрочки, рассрочки платежа.

Однако, по мнению антимонопольного органа, нарушение Закона о защите конкуренции выразилось в том, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" обязано было самостоятельно передать заявку потребителя ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Данные доводы заинтересованное лицо обосновывает тем, что указанные хозяйствующие субъекты входят в одну группу лиц, что подтверждается договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Таганрогмежрайгаз" управляющей организации ОАО "Ростовоблгаз" (с 10.10.2013 переименовано в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону").

В силу части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам:

1) хозяйственное общество (товарищество - хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое; юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество; хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Как видно из материалов дела, на основании протокола от 11.11.2008 N 2 и в соответствии с договором от 01.01.2009 N 13/04/09, ОАО "Таганрогмежрайгаз" передало управляющей организации ОАО "Ростовоблгаз" (ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону") в лице генерального директора Узденова Али Муссаевича полномочия единоличного исполнительного органа (т. 3, л. д. 64 - 71).

В соответствии с заключенными между сторонами договором ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" выполняет функции единоличного исполнительного органа ОАО "Таганрогмежрайгаз" и по этому признаку эти организации являются аффилированными и входят в одну группу лиц.

Между тем включение хозяйствующего субъекта в группу лиц не означает, что он перестает участвовать в гражданско-правовых отношениях в качестве отдельного и самостоятельного субъекта, приобретающего права и обязанности от своего имени и своими действиями. Из постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.10 N 16678/09 следует, что хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц, не утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях.

Апелляционная инстанция обоснованно указала, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" является самостоятельным юридическим лицом (хозяйствующим субъектом), которое осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и целях извлечения прибыли.

Из договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.01.2009 N 04/09 следует, что управляющая организация (ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону") является коммерческим представителем общества (ОАО "Таганрогмежрайгаз"), при этом общество выражает свое согласие с одновременным коммерческим представительством управляющей организацией других лиц.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что в рамках указанного договора не предусмотрены условия, при которых управляемая компания будет выступать от имени управляющей компании. У ОАО "Таганрогмежрайгаз" была бы обязанность по перенаправлению обращений граждан в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в случае, если бы именно ОАО "Таганрогмежрайгаз" выступало от имени и в интересах ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" исполняет за вознаграждение функции руководителя ОАО "Таганрогмежрайгаз", а единственной обязанностью последнего является оплата этих услуг, но не обеспечение коммерческой деятельности своего руководителя (управляющей организации).

Таким образом, апелляционная инстанция правомерно указала на несоответствие решения и предписания управления требованиям Закона о защите конкуренции и ущемление ими прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы кассационной жалобы изучены судом кассационной инстанции и отклонены как несостоятельные, не основанные на надлежащем толковании действующего законодательства и опровергаемые материалами дела, а также установленными судом обстоятельствами. Доводы кассационной жалобы фактически по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, что недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 по делу N А53-30404/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.М. Денека

Судьи

Е.В. Андреева