Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 15АП-6826/15

город Ростов-на-Дону

11 июня 2015 г.

дело N А53-30404/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону": представитель по доверенности от Карпенко М.В.;

от открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз": представитель по доверенности Аношкин С.А.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 03.02.2015 г. N 28 Евсеев А.В.;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2015 г. по делу N А53-30404/2014 по заявлению открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: Ушивайло Елена Николаевна,

принятое в составе судьи Шапкина П.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (далее - общество 1) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 16.10.2014 г. по делу N 1386/02 и предписания управления N 916/02 от 16.10.2014 г. (дело N А53-30404/2014).

Открытое акционерное общество "Таганрогмежрайгаз" (далее - общество 2) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 16.10.2014 г. по делу N 1386/02 и предписания управления N 916/02 от 16.10.2014 г. (дело N А53-31126/2014).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2015 г. дела N А53-30404/14 и N А53-31126/14 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу номера N А53-30404/14.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ушивайло Елена Николаевна.

Решением Арбитражного суда Ростовской области 03 апреля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано законностью и обоснованностью оспариваемых решения и предписания управления.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и открытое акционерное общество "Таганрогмежрайгаз" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" мотивированы тем, что обязанность заключить договор в силу пункта 9 статьи 13 Федерального закона "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ возложена только на ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону", как энергоснабжающая организация, обладающая всеми признаками, указанными в пункте 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ, не вправе отказать обратившимся лицам в заключение договора регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (газа), передачу которого оно осуществляет. У ОАО "Таганрогмежрайгаз" такая обязанность отсутствует.

Информация о возможности установки (замены) прибора учета газа размещена на официальном сайте ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в разделе "Информация для населения" "Как установить газовый счётчик": http://www.rostovoblgaz.ru/index.php?name=Pages&op=cat&id=36. На странице сайта отражено содержание заявления, адреса и телефоны для приема заявок на установку (замену) прибора учета газа. Всего указано 39 адресов и телефонов общества, по которым можно обратиться заявителям. Ни по одному из них гражданка Ушивайло Е.Н. не обращалась.

Вывод суда о том, что на официальном сайте ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" отсутствует возможность подачи заявки дистанционно (в электронной форме) либо путём факсимильной связи не соответствует действительности.

Кроме того, ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" ссылается на то, что работы по монтажу систем газоснабжения, в том числе и по установке приборов учёта газа в Таганроге осуществляет ОАО "Таганрогмежрайгаз". Однако установку прибора учёта газа с рассрочкой платежа сроком на 5 лет осуществляет только ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

ОАО "Таганрогмежрайгаз" не имеет с потребителями договоров ни на предоставление услуг по транспортировке газа, ни на поставку газа. Все газораспределительные сети на территории Ростовской области принадлежат ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" на праве собственности и на ином законном основании.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007 г. N 139-э ОАО "Таганрогмежрайгаз" исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II "Транспортировка газа по трубопроводам". Соответственно, общество не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

В апелляционной жалобе ОАО "Таганрогмежрайгаз" полностью поддерживая правовую позицию ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" также просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы также указывает, что суд первой инстанции безосновательно пришел к выводу о том, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" является газораспределительной организацией и в силу этого обстоятельства обязано участвовать в оказании услуг по установке (замене) счетчиков.

В соответствии с заключенным между сторонами договором, ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" выполняет функции единоличного исполнительного органа ОАО "Таганрогмежрайгаз" и по этому признаку эти организации являются аффилированными и входят в одну группу лиц. Между тем, вывод суда первой инстанции о том, что с точки зрения антимонопольного законодательства действия заявителей на рынке рассматриваются как действия одного хозяйствующего субъекта, является ошибочным, поскольку в силу Федерального закона N 261-ФЗ ОАО "Таганрогмежрайгаз" не несёт императивной обязанности по предоставлению рассрочки платежа и, соответственно, его нахождение в одной группе лиц с ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (а также с сотнями других организаций, входящих в одну группу компаний с ОАО "Газпром") само по себе не может рассматриваться как запрет на действие (бездействие) ОАО "Таганрогмежрайгаз" в части отказ в предоставлении рассрочки по оплате за установку счетчика.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционных жалоб удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционных жалоб отказать. Также просил предоставить дополнительное время для представления подробного письменного отзыва по всем доводам апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, 28.03.2014 г. Ушивайло Е.Н. было подано заявление в ОАО "Таганрогмежрайгаз" с просьбой заключить договор об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки (т. 1 л.д. 14).

14.04.2014 г. письмом N 1649 ОАО "Таганрогмежрайгаз" отказало в заключение договора, предложив обратиться в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (т. 1 л.д. 15).

21.04.2014 г. в управление поступило обращение N 7241 Ушивайло Е.Н. о неправомерных, действиях ОАО "Таганрогмежрайгаз", выразившихся в уклонении от заключения договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки (т. 1 л.д. 112).

16.10.2014 г. решением управления по делу N 1386/02 действия (бездействие) группы лиц в составе ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" по отказу (уклонению) от заключения договора на установку прибора учета газа с Ушивайло Е.Н. были признаны нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о защите конкуренции) (т. 1 л.д. 66-77).

16.10.2014 г. управлением вынесено предписание N 916/02, которым предписано ОАО "Таганрогмежрайгаз" передать заявление Ушивайло Е.Н. о заключении договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в 10 дневный срок с момента получения заявления Ушивайло Е.Н. о заключении договора об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки, рассмотреть заявление Ушивайло Е.Н. по существу в соответствии с Приказом Минэнерго России от 07.04.2010 г. N 149 "Об утверждении порядка заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" утвердить регламентированную процедуру заключения договоров об установке прибора газового учета с предоставлением 5-летней рассрочки, предусматривающую возможность для жителей г.Таганрога подачи заявления через организацию ОАО "Таганрогмежрайгаз", в соответствии с Порядком N 149.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общества обратились в Арбитражный суд Ростовской области с настоящими заявлениями.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит отменить, а апелляционные жалобы удовлетворить по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемых решения и предписания управления антимонопольному законодательству или иному нормативному правовому акту;

- нарушение оспариваемыми решением и предписанием управления прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из содержания обжалуемых заявителями решения и предписания управления, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состоит в их совместном уклонении от заключения с гражданином договора на установку счетчика с оплатой в рассрочку.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3 и части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В оспариваемом решении управления указано на то, что работы по монтажу систем газоснабжения, в том числе и по установке приборов учёта газа в Таганроге осуществляет ОАО "Таганрогмежрайгаз". Однако установку прибора учёта газа с рассрочкой платежа сроком на 5 лет осуществляет только ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Согласно статье 2 Федерального закона 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" газоснабжение - одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа.

В соответствии с частью 8 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 г.

N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении), действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

При этом частью 9 статьи 13 Закона об энергосбережении установлено, что с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Цена такого договора определяется соглашением сторон. За просрочку исполнения обязательства по установке, замене й (или) эксплуатации этих приборов учета указанные организации уплачивают потребителю за каждый день просрочки неустойку (пени), определяемую в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, но не более чем в размере цены выполнения работ, оказания услуг по договору. Порядок заключения и существенные условия такого договора утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Договор, регулирующий условия установки коллективного или индивидуального (общего для коммунальной квартиры) прибора учета используемого энергетического ресурса (снабжение которым или передачу которого осуществляют указанные организации) и заключаемый с гражданином - собственником жилого дома, дачного дома или садового дома либо уполномоченным им лицом, с гражданином - собственником помещения в многоквартирном доме или лицом, ответственным за содержание многоквартирного дома, в целях выполнения ими обязанностей, предусмотренных частями 5 - 6.1 названной статьи, должен содержать условие об оплате цены, определенной таким договором, равными долями в течение пяти лет с даты его заключения, за исключением случая, если потребитель выразил намерение оплатить цену, определенную таким договором, единовременно или с меньшим периодом рассрочки. При включении в такой договор условия о рассрочке в цену, определенную таким договором, подлежит включению сумма процентов, начисляемых в связи с предоставлением рассрочки, но не более чем в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на; день начисления, за исключением случаев, если соответствующая компенсация осуществляется за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета. Субъект Российской Федерации, муниципальное образование вправе предоставлять в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации, за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета указанным организациям поддержку путем выделения им средств на возмещение расходов, понесенных ими в связи с предоставлением рассрочки.

В соответствии с частью 12 статьи 13 Закона об энергосбережении, до 1 января 2016 года (в отношении объектов, предусмотренных частями 5.1 и 6.1 названной статьи, в части оснащения их приборами учета используемого природного газа) организации, указанные в части 9 названной статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3 - 6.1 названной статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок.

В соответствии с Письмом ФАС России от 13.12.2013 г. N КА/50647/13 "Разъяснения о возможности взимания платы за регистрацию индивидуальных приборов учета", при определении хозяйствующих субъектов, обязанных в соответствии с требованиями Закона об энергосбережении осуществлять деятельность по установке, замене и (или) эксплуатации приборов учета энергоресурсов, необходимо одновременно установить обязательное наличие следующих условий:

- организации осуществляют снабжение водой природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу;

- сети инженерно-технического обеспечения организаций имеют непосредственное присоединение к сетям, входящих в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Аналогичной позиции придерживаются Минэнерго Российской Федерации (Приказ Минэнерго России от 07.04.2010 г. N 149 "Об утверждении порядка заключения и существенных условий договора, регулирующего условия установки, замены; и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов"; далее Порядок N 149) и Минэкономразвития Российской Федерации (Письмо Минэкономразвития России от 16.01.2012 г. N д07-43 " О разъяснениях по осуществлению деятельности энергоснабжающей организации").

В силу пункта 3 Порядка N 149 договор, регулирующий условия установки, замены и (или) эксплуатация приборов учета используемых энергетических ресурсов, является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственник (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы, в том; числе временного объекта, подлежащего оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, и имеющего непосредственное присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения исполнителя (далее - объект заказчика), в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Порядком.

Таким образом, в силу пункта 9 статьи 13 Закона об энергосбережении обязанность заключить такой договор, возложена только на ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону", которое как организация обладающая всеми признаками указанными в пункте 9 статьи 13 Закона об энергосбережении, не вправе отказать обратившимся к ней лицам в заключение договора регулирующего условия установки и (или) замены приборов учета газа, передачу которого оно осуществляет.

В свою очередь у ОАО "Таганрогмежрайгаз" такая обязанность отсутствует. ОАО "Таганрогмежрайгаз" не обладает ни одним из указанных в Законе об энергосбережении признаков. Это общество не имеет с потребителями никаких договорных отношений по поставке (продаже) и (или) транспортировке газа. Все газораспределительные сети на территории Ростовской области принадлежат ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" на праве собственности и на ином законном основании.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007 N 139-э ОАО "Таганрогмежрайгаз" исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II "Транспортировка газа по трубопроводам". Соответственно, общество - 2 не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

Как следует из пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 г. N 317 "Об утверждении Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации", газораспределительная организация определена как специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления под аудиозапись пояснил о том, что не оспаривает тот факт, что ОАО "Таганрогежрайгаз" не обязано заключить с потребителями договор на установку приборов учета предоставлением отсрочки, рассрочки платежа. Между тем, полагает, что у последнего имеется обязанность по направлению соответствующих обращений граждан в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Признавая ОАО "Таганрогежрайгаз" газораспределительной организацией суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" входит в систему предприятий ОАО "Газпром" и является эксплуатационной (газораспределительной) организацией газораспределительной сети на территории г. Таганрога и организацией, занимающейся эксплуатацией газовых сетей для поставки газа юридическим лицам и населению с абсолютным преобладанием на указанном рынке.

В пункте 2.1. устава ОАО "Таганрогежрайгаз" определено, что основной целью деятельности общества является надежное и безаварийное газоснабжение потребителей и получение прибыли.

Между тем, то обстоятельство, что Устав ОАО "Таганрогмежрайгаз" содержит в качестве цели деятельности надёжное и безаварийное газоснабжение связано исключительно с наличием у нее в собственности или на ином законном основании значительного количества систем и устройств газораспределения, которые данная организация, в свою очередь, сдает в аренду газораспределительным организациям. Однако эта уставная цель не влечёт возникновения у ОАО "Таганрогмежрайгаз" обязанности по заключению договора на установку прибора учёта с предоставлением рассрочки платежа в рамках Закона об энергосбережении.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" является газораспределительной организацией и в силу этого обстоятельства обязано участвовать в оказании услуг по установке (замене) счетчиков, не соответствует материалам дела и противоречит вышеназванным нормативно-правовым актам.

В силу части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам:

1) хозяйственное общество (товарищество - хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое; юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество; хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

На основании протокола N 2 от 11.11.2008 г. и в соответствии с договором N 13/04/09 от 01.01.2009 г., ОАО "Таганрогмежрайгаз" передало управляющей организации ОАО "Ростовоблгаз" (с 10.10.2013 г. переименовано в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону") в лице генерального директора Узденова Али Муссаевича полномочия единоличного исполнительного органа.

Таким образом, в соответствии с заключенными между сторонами договором, ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" выполняет функции единоличного исполнительного органа ОАО "Таганрогмежрайгаз" и по этому признаку эти организации безусловно являются аффилированными и входят в одну группу лиц. На основании этого факта антимонопольным органом и судом первой инстанции делается вывод, согласно которому с точки зрения антимонопольного законодательства действия заявителей на рынке рассматриваются как действия одного хозяйствующего субъекта.

Данный вывод является необоснованным, поскольку согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное, между тем, в настоящем случае имеет место дифференциация обязанностей членов группы.

В силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации и положений статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) решения управляющей организации, исполняющей обязанности единоличного исполнительного органа и принятые в соответствии с требованиями закона, положениями Устава ОАО "Таганрогмежрайгаз" и заключенного им с ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" договора, являются обязательными для ОАО "Таганрогмежрайгаз", однако это не лишает данное общество статуса самостоятельного юридического лица (хозяйствующего субъекта), который осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и целях извлечения прибыли. Указанное обстоятельство управлением также не оспаривается.

Кроме того, согласно нормам части 3 статьи 1 и части З статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 71 Закона N 208-ФЗ, единоличный исполнительный орган, равно как и исполняющая его обязанности управляющая организация, обязаны действовать разумно и в интересах управляемого субъекта, не допуская действий, способных принести хозяйственному обществу материальный или иной ущерб.

Как указывалось ранее, обязанность по установке прибора учёта газа с предоставлением рассрочки платежа в силу закона об энергосбережении имеется только у ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

ОАО "Таганрогмежрайгаз" не обязано предоставлять такую рассрочку. При этом общество способно оказывать услуги по установке, замене, эксплуатации прибора учёта газа и вправе предоставить рассрочку платежа. Но такую обязанность не несёт.

Таким образом, на территории Российской Федерации сформировано два относительно самостоятельных рынка (сегментов рынка) по установке и (или) замене приборов учёта газа:

- с обязательным предоставлением рассрочки платежа по требованию потребителя;

- с оплатой работ и услуг на условиях по договоренности сторон.

В Ростовской области доминирующее положение на первом рынке занимает ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону", причем не вследствие его включения в соответствующий реестр монополистов, а исключительно в силу прямого указания Закона об энергосбережении. А второй рынок в силу отсутствия каких-либо лицензий, разрешений и иных ограничений доступен для всех лиц без исключений, способных оказывать подобные услуги потребителям, в том числе и для занимающих доминирующее положение на данном рынке согласно реестра, который ведёт управление, равно как и для тех, кто в этот реестр не включен.

Если признать позицию управления обоснованной, то следует, что любая коммерческая организация, оказывающая услуги по установке приборов учета (газовых счетчиков), при поступлении к ним обращения потребителя об установке приборов учета с предоставлением отсрочки, обязана будет направить данное обращение в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

В суде апелляционной инстанции управление признавая отсутствие обязанности у ОАО "Таганрогмежрайгаз" по оказанию услуг по установке приборов учета с предоставлением отсрочки, заявило новый довод о том, что обязанность ОАО "Таганрогмежрайгаз" по направлению указанных обращений граждан в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" следует из пункта 4.7 вышеуказанного договора от 01.01.2009 г. N 04/09 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Так, согласно данному пункту управляющая организация (ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону") является коммерческим представителем общества (ОАО "Таганрогмежрайгаз"), при этом общество выражает свое согласие с одновременным коммерческим представительством управляющей организацией других лиц.

Между тем, как верно отмечено представителями заявителей, указанный пункт 4.7 договора означает, что ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" как управляющая организация является коммерческим представителем ОАО "Таганрогмежрайгаз", выступает от имени и в интересах ОАО "Таганрогмежрайгаз", но не наоборот. У ОАО "Таганрогмежрайгаз" была бы обязанность по перенаправлению обращений граждан в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в случае, если ОАО "Таганрогмежрайгаз" выступал от имени и в интересах ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" исполняет за вознаграждение функции руководителя ОАО "Таганрогмежрайгаз", а единственной обязанностью последнего является оплата этих услуг, но не обеспечение коммерческой деятельности своего руководителя (управляющей организации).

Таким образом, в силу Федерального закона N 261-ФЗ ОАО "Таганрогмежрайгаз" не несёт императивной обязанности по предоставлению рассрочки платежа и, соответственно, его нахождение в одной группе лиц с ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" (а также с сотнями других организаций, входящих в одну группу компаний с ОАО "Газпром") само по себе не может рассматриваться как запрет на действие (бездействие) ОАО "Таганрогмежрайгаз" в части отказа в предоставлении рассрочки по оплате за установку счетчика.

Как указывается в Решении антимонопольного органа, приказом УФАС по Ростовской области N 73/61 от 18.01.2010 г. ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35% по установке приборов учета (газовые счетчики). По мнению УФАС по Ростовской области, в настоящее время ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" занимают доминирующее положение на рынке оказания следующих услуг:

- установка приборов учета газа (газовых счетчиков),

- проверка бытовых приборов учета расхода газа,

- демонтаж бытового счетчика с установкой перемычки,

- установка счетчика газа после ремонта или поверки.

Между тем из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения управлением дела этот приказ не рассматривался. В приказе УФАС по Ростовской области N 73/61 от 18.01.2010 г. не учтены те фактические обстоятельства дела, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" в пользовании не имеет сети и не является ресурсоснабжающей организацией, что управлением фактически и не оспаривается.

Кроме того, указанный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что своим приказом от 18.01.2010 г. N 73/61 ОАО "Таганрогмежрайгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке в размере более 35% по установке приборов учета (газовые счетчики) не соответствует действительности, поскольку как указывалось ранее Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007 г. N139-э ОАО "Таганрогмежрайгаз" исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II "Транспортировка газа по трубопроводам". Соответственно, общество не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, оспариваемое решение управления не соответствует вышеуказанным требованиям Закона о защите конкуренции и ущемляет их права и интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, следовательно, является незаконным.

Поскольку оспариваемое решение управления является незаконным, соответственно выданное на его основании предписание, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных управлением нарушений и носящий обязательный характер, подлежит признанию недействительным.

Как обоснованно указывают заявители, антимонопольный орган фактически предписал заявителям совершить не свойственные им функции и заключить гражданско-правовой договор в том числе по оказанию ОАО "Таганрогмежрайгаз" услуг по установке приборов учета с предоставлением рассрочки оплаты и переадресации обращений граждан по оказанию таких услуг ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

При этом в обоснование своей позиции ОАО "Таганрогмежрайгаз" указывает, что оно не обязано нести почтовые расходы для перенаправления обращений граждан.

Также отсутствует нормативная установленная обязанность по разработке некого совместного регламента взаимодействия между ОАО "Таганрогмежрайгаз" и ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону". При этом не имеет правового значения о том, что в г. Таганроге отсутствует филиал или представительство ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону".

Кроме того, в рассматриваемом случае управление не вменило ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" в качестве нарушения отказ по оказанию подобных услуг потребителю. Как было указано выше, потребитель в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" с заявлением об установлении прибора учета с предоставлением отсрочки или рассрочки оплаты не обращался.

В судебном заседании представили заявителей и управления на вопрос суда также пояснили, что гражданка Ушивайло Е.Н. непосредственно в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и его филиалы по Ростовской области не обращалась.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что у потребителей Ростовской области отсутствует возможность подачи заявки дистанционно (письменно по почте или в электронной форме либо путём факсимильной связи) не основан на доказательствах и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение судом первой инстанции заявлений ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" об оспаривании решения и предписания управления, поданных по разным делам, составляет по 2000 рублей с каждого заявителя.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" и ОАО "Таганрогмежрайгаз" платежными поручениями от02.12.2014 г. N 7224 и от 03.12.2014 г. N 003658 при обращении в суд первой инстанции уплатили государственную пошлину в размере по 2000 рублей каждое.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1500 рублей. ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" при обращении с апелляционной жалобой платежным поручением от 07.04.2015 г. N 1865 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей. Излишне уплаченная по платежному поручению от 07.04.2015 г. N 1865 государственная пошлина в размере 1500 рублей возвращена ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" определением суда от 16.04.2015 г. на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

ОАО "Таганрогмежрайгаз" при обращении в суд с апелляционной инстанции доказательств оплаты государственной пошлины не представило.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13.11.2008 г. N 7959/08 указал, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Следовательно, понесенные ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" судебные расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд первой инстанции в сумме 2000 рублей и 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы (всего 3500 рублей), и понесенные ОАО "Таганрогмежрайгаз" судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 рублей подлежат взысканию с управления в пользу заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2015 г. по делу N А53-30404/2014 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2014 г. по делу N 1386/02, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2014 г. N 916/02 по делу N1386/02, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону", ОГРН 1026103159785, ИНН 6163000368, судебные расходы по уплаченной государственной пошлине в сумме 3500 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества "Таганрогмежрайгаз", ОГРН 1026102572110, ИНН 6154027476, судебные расходы по уплаченной государственной пошлине в сумме 2000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова