Письмо Управления МНС по г. Москве от 29 ноября 2002 г. N 26-12/58703 Об образовании постоянного представительства американских компаний в РФ, если деятельность по реализации на территории РФ программных продуктов и лицензионных прав на программные продукты, принадлежащие указанным компаниям, осуществляет представительство иностранной корпорации (США), заключившее с ними договор комиссии и агентский договор, и о порядке налогообложения доходов американских юридических лиц в указанной ситуации с 1 января 2002 г.

Письмо Управления МНС по г. Москве
от 29 ноября 2002 г. N 26-12/58703

Вопрос: Организация - представительство иностранной корпорации (США) по договору комиссии и агентскому договору с двумя американскими компаниями осуществляет на территории Российской Федерации реализацию программных продуктов и лицензионных прав на программные продукты, принадлежащие указанным американским компаниям, и осуществляет техническую поддержку реализуемых программных продуктов.

По договору комиссии представительство осуществляет поиск российских организаций - клиентов, обсуждение условий договоров и их подписание осуществляются представительством без участия американской компании.

По агентскому договору поиск российских организаций - клиентов осуществляется иностранной организацией, обсуждение условий договоров и их подписание осуществляются представительством при непосредственном участии и по инструкциям американской компании.

Будет ли деятельность представительства по указанным договорам на территории Российской Федерации приводить к образованию постоянного представительства американских компаний в Российской Федерации? Каков порядок налогообложения доходов американских юридических лиц в указанной ситуации с 1 января 2002 года?

Ответ: 1. Договор комиссии. Основные условия договора комиссии определены главой 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно ст. 5 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17.06.92 (далее - Договор) для целей применения Договора термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, являющееся или не являющееся юридическим лицом, осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

В соответствии с п. 6 ст. 5 указанного Договора лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве не имеет постоянного представительства в другом Договаривающемся Государстве только в силу того, что оно осуществляет коммерческую деятельность в этом другом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом, при условии что эти лица действуют в рамках своей обычной коммерческой деятельности.

При применении Договора компетентные органы Договаривающихся Государств, в частности, руководствуются комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в соответствии с которыми лицо признается агентом с независимым статусом (не составляет постоянного представительства предприятия, от имени которого он действует), если оно является независимым от предприятия как юридически, так и экономически, и оно действует в рамках своего обычного бизнеса, когда действует от имени предприятия.

Рамки основной (обычной) деятельности следует считать установленными, в частности, в учредительных документах лица и (или) лицензии, так же, как и в ином разрешении компетентного государственного органа. Доходы от такой деятельности должны составлять преимущественную часть валовой прибыли (дохода) такого лица.

Если иностранное юридическое лицо, не осуществляющее деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, получает доход от продажи лицензионных прав на программные продукты, являющихся его исключительной собственностью, то в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) оно является налогоплательщиком по таким видам доходов, полученным от источников в Российской Федерации.

При этом налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, согласно п. 1 ст. 310 Кодекса исчисляется и удерживается организацией, выплачивающей доход иностранной организации (в данном случае - иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство) при каждой выплате доходов, в валюте выплаты дохода.

Вместе с тем согласно пп. 4 п. 2 ст. 310 Кодекса исчисление и удержание сумм налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

Статьей 12 Договора предусмотрено, что доходы от авторских прав и лицензий (в том числе за использование или предоставление прав использования авторских прав на компьютерные программы), получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (в США), которое имеет на них фактическое право, облагаются налогом только в этом Государстве (в США), если указанное лицо не осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве (в Российской Федерации) через расположенное в нем постоянное представительство, и право или имущество, в отношении которых выплачиваются доходы от авторских прав и лицензий, действительно не связаны с таким постоянным представительством.

В связи с тем, что Кодекс не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, письмом МНС России от 02.04.2002 N 23-1-13/1-482-М631 сообщено, что в качестве таких документов могут применяться справки по форме, установленной внутренним законодательством этого иностранного государства, а также справки в произвольной форме. Указанные справки рассматриваются как подтверждающие постоянное местопребывание иностранной организации в случае, если в них содержится следующая или аналогичная по смыслу формулировка:

- "Подтверждается, что компания ... (наименование компании) ... является (являлась) в течение ... (указать период) ... лицом с постоянным местопребыванием в ... (указать государство) ... в смысле Соглашения об избежании двойного налогообложения между СССР/Российской Федерацией и ... (указать государство) ...".

Поскольку постоянное местопребывание в иностранных государствах определяется на основе различных критериев, соответствие которым устанавливается на момент обращения за получением необходимого документа, в выдаваемом документе указывается календарный год, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание.

Для подтверждения постоянного местопребывания могут также использоваться формы, разработанные ранее в этих целях в соответствии с инструкцией Госналогслужбы России от 16.06.95 N 34 "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц". При этом направление иностранной организацией заполненных форм в налоговые органы Российской Федерации и получение разрешения на неудержание налога от российских налоговых органов не требуется.

На всех документах, подтверждающих постоянное местопребывание, проставляется печать (штамп) компетентного (или уполномоченного им) органа иностранного государства и подпись уполномоченного должностного лица.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налогов у источника выплаты.

При этом налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов ст. 289 Кодекса, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой Министерством Российской Федерации по налогам и сборам (форма Налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов утверждена приказом МНС России от 24.01.2002 N БГ-3-23/31).

В случае применения положений международных договоров Российской Федерации налоговый агент не освобождается от обязанности представления в налоговые органы по окончании отчетного (налогового) периода Налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, при этом в графе 8 указанного Налогового расчета при условии соблюдения иностранной организацией процедур, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в целях применения международных договоров, проставляется прочерк.

2. Агентский договор. В соответствии со ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В соответствии с п. 5 ст. 5 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17.06.92 (далее - Договор) если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через агента, то считается, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве в отношении любой деятельности, которую агент осуществляет для этого лица, если агент удовлетворяет каждому из следующих условий:

a) он имеет полномочия заключать контракты в этом другом Государстве от имени этого лица;

b) он обычно использует эти полномочия;

c) он не является агентом с независимым статусом, к которому применяются положения п. 6 ст. 5 указанного Договора;

d) его деятельность не ограничивается видами деятельности подготовительно-вспомогательного характера, упомянутыми в п. 4 ст. 5 Договора.

В соответствии с комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) зависимыми агентами признаются лица, которые ввиду сферы их полномочий или природы их деятельности вовлекаются до некоторой степени в коммерческую деятельность предприятия в данном государстве.

Фраза "полномочия по заключению контрактов от имени предприятия" не ограничивает применение пункта к агенту, непосредственно заключающему контракты от имени предприятия, пункт также применяется к агенту, заключающему контракты, которые накладывают обязательства на это предприятие, даже если контракты не заключены от имени предприятия.

Лицо считается зависимым от представляемого им предприятия, если коммерческая деятельность лица, действующего от имени предприятия, подвергается подробным инструкциям или всецелому контролю со стороны представляемого им предприятия.

В соответствии со ст. 246 Кодекса иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются самостоятельными плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации.

Заместитель руководителя Управления МНС России по г. Москве советник налоговой службы Российской Федерации I ранга

А.А. Глинкин