Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 октября 2015 г. N Ф08-7445/15 по делу N А32-234/2014

г. Краснодар

14 октября 2015 г.

Дело N А32-234/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Воловик Л.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича (ИНН 230401037940, ОГРНИП 313230410800041) - Трифонова О.И. (доверенность от 20.08.2015) и Орлова Б.С. (доверенность от 14.01.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450,ОГРН 1052305770230) - Медведева М.М. (доверенность от 21.09.2015), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Иващенко Евгения Васильевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2015 (судья Шкира Д.М.) по делу N А32-234/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Иващенко Евгений Васильевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления управления от 19.12.2013 N 581854 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 07.07.2015 заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично: постановление управления от 19.12.2013 N 581854 изменено в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 800 тыс. рублей, административный штраф снижен до 250 тыс. рублей, в остальной части постановление управления оставлено без изменения.

Определением от 18.08.2015 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отказал предпринимателю в восстановлении срока обжалования решения суда от 07.07.2015 и одновременно апелляционную жалобу возвратил предпринимателю.

В кассационной жалобе предприниматель просит решение арбитражного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Как считает общество, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 18.15 Кодекса, поскольку иностранный гражданин, привлечен к трудовой деятельности ООО "Прораб", а не предпринимателем. Суд не установил фактического работодателя гражданина Республики Узбекистан. Административный орган в оспариваемом постановлении не определил объективную сторону правонарушения, не указал, в чем конкретно состоит вина предпринимателя. Суд не учел объяснение иностранного гражданина Хидирова Ж.Ж., из которого прямо не усматривается, что именно предприниматель привлек последнего к трудовой деятельности.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 02.09.2013 N 31/45 управление провело внеплановую документарную проверку соблюдения миграционного законодательства в местах фактического проживания (пребывания), иностранных граждан, а также местах фактического осуществления ими трудовой деятельности. В ходе проверки актом от 30.09.2013 N 31/45 установлено, что гражданин Республики Узбекистан Хидиров Жасур Жалилович, 17.06.1989 года рождения, осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего при строительстве жилого дома N 15, расположенного по адресу: Краснодарский край, город-курорт Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, без разрешения на работу, требуемого в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В отношении предпринимателя управление определением от 08.10.2013 возбудило дело об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса и провело административное расследование. По итогам расследования управление составило протокол об административном правонарушении от 06.12.2013 N 581854, а 19.12.2013 вынесло постановление N 581853 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде штрафа в размере 800 тыс. рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа от 19.12.2013 N 581854, предприниматель обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене данного постановления.

При рассмотрении заявления суд правомерно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо привлечение иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину или лицу без гражданства выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В примечании к статье 18.15 Кодекса предусмотрено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

По пункту 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Приказами Федеральной миграционной службы Российской Федерации N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства.

В соответствии с пунктом 3.4.3 данного административного регламента территориальные органы Федеральной миграционной службы России предоставляют государственную услугу в части оформления и выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников, разрешений на работу иностранным гражданам, не являющимся высококвалифицированными специалистами (за исключением случаев распечатывания на бланке установленного образца и выдачи разрешений на работу указанным специалистам согласно пункту 3.4.6 регламента), продления разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и иностранным гражданам, получившим разрешение на временное проживание.

Форма бланка установлена приказом Федеральной миграционной службы от 25.12.2006 N 370 (с изменениями внесенными приказом Федеральной миграционной службы России от 19.02.2014 N 97.). В данной форме помимо прочих сведений (номер, серия, фамилия, имя, отчество иностранного гражданина, дата рождения, гражданство, документ, удостоверяющий личность, срок действия разрешения, ИНН работодателя, кем выдано разрешение, дата) обязательно указывается вид деятельности.

Правительством Российской Федерации может устанавливаться квота на выдачу таких разрешений, в том числе с ограничениями по профессии, квалификации, специальности и странам происхождения иностранных работников, а также с учетом региональных особенностей рынка труда.

Таким образом, поскольку вид разрешенной трудовой деятельности является одним из обязательных составляющих выдаваемого иностранному гражданину разрешения на работу, то занятие этим гражданином иным, не указанным в данном разрешении видом деятельности, приравнивается к осуществлению им трудовой деятельности без разрешения на работу.

Как следует из материалов дела и установлено судом, предпринимателем как генеральным подрядчиком заключены договоры с подрядчиками ООО "Прораб" - договор от 08.07.2013 на проведение строительно-монтажных работ по устройству кровли, фасада и цоколя; ИП Каплиевым П.Е. - договор от 01.07.2013 на проведение комплекса работ по монтажу стояков коллективной системы дымоходов, ИП Любчаком А.Н. - договор от 18.07.2013- на строительно-монтажные работы по устройству входных и тамбурных дверей, ограждений лоджий с покраской, металлических ограждений лестниц с покраской, монтаж металлоконструкций козырька входов в здание и в подвал, устройство металлического ограждения пандусов и входов; ИП Тимченко Д.Р. от 06.08.2013 N 15- на выполнение строительно-монтажных работ по изготовлению и установке оконных и балконных блоков, изготовление и монтаж подоконников и отливов; ИП Белоусовым С.Ю. - договор от 15.08.2013 N 22 - на устройство внутренних перегородок санузлов; ИП Салагеем Э.Ф. - договор от 01.07.2013 N 6 на устройства слаботочка; ИП Мартыновым А.В. - договор от 31.05.2013 N 8 на устройство внутренних стен и перегородок; ИП Белецким А.А. - договор от 16.08.2013 N 13/П на блочную кладку и пробивку технологических отверстий; Бештоковым Т.М. - договор от 19.08.2013 N 12П на выполнение работ по блочной кладке, Рагимовым А.М. - договор от 16.08.2013 N 14П на выполнение работ по блочной кладке; Шахбановым А.М. - договор от 16.08.2013 N 12П на выполнение работ по блочной кладке; Магомедовым Б.С. -договор от 09.09.2013 N 23П на выполнение работ по блочной кладке; Фарзалиевым М.А. - договор от 09.09.2013 N 22П на выполнение работ по блочной кладке; Белявцевым Д.М. - договор от 23.08.2013 N 17П на выполнение работ по блочной кладке; Ибрагимовым Ф.С. - договор от 19.09.2013 N 17П на выполнение штукатурных работ; Хантемировым Н.А. -договор от 17.09.2013 N 16П на выполнение штукатурных работ; Гусейновым М.Х. - договор от 17.09.2013 N 15 на выполнение штукатурных работ; Исмаиловым И.Н. -договор от 17.09.2013 N 15 на выполнение штукатурных работ; Камыниным Ю.Ю. - договор от 23.08.2013 N 18П на выполнение работ по кирпичной кладке; Свиридовым В.П. - договор от 20.08.2013 N 16П на выполнение работ по кирпичной кладке; Начесным Д.Н. - договор от 20.08.2013 N 15П на выполнение работ по кирпичной кладке; Олефир Н.А. - договор от 09.09.2013 N 21П на выполнение работ по блочной кладке; ООО СПК "Ингури" - договор от 15.08.2013 N 14/1 на строительно-монтажные работы по устройству вентиляционных шахт; ООО "Югремстрой" - договор от 07.10.2013 N 42 на строительно-монтажные работы по устройству вентиляционных шахт, входов в подвал, подъезды, приямки, устройству отмостки вокруг здания. В указанные договоры подряда генеральный подрядчик Иващенко Е.В. включил условия, идентичные условиям пункта 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг". В соответствии с пунктом 4.1 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 Генподрядчик (предприниматель) обязан возвести объект в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Пунктом 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 установлено, что Генподрядчик (предприниматель) обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ, Генподрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении указанных в настоящем пункте специалистов Генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 Генподрядчик несет полную ответственность перед уполномоченными и другими государственными органами.

В силу пункта 4.1.27 договора Генподрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства Российской Федерации.

Исследовав эти условия договора и оценив их, суд сделал правильный вывод о том, что предприниматель является надлежащим субъектом вмененного ему в вину правонарушения.

На этом основании суд указал, что с учетом положений договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, перечисленные выше договоры подряда не освобождают предпринимателя как Генподрядчика от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории России. Довод предпринимателя о возможном привлечении гражданина Узбекистана Хидирова Жасура Жалиловича, 17.06.1989 года рождения к работе подрядной организацией ООО "Прораб", выполняющей по договору от 08.07.2013 с предпринимателем строительно-монтажные работы по устройству кровли, фасада и цоколя, поскольку из объяснений иностранного гражданина к протоколу об административном правонарушении следует, что он принят на работу прорабом по имени "Миша", который обещал оплатить работу фасадную, судом рассмотрен и отклонен, так как документально не подтвержден.

Хидиров Жасур Жалилович, не возражал против указания в постановлении о его привлечении к административной ответственности о том, что на момент выявления его на объекте 23.08.2013 он работал в качестве разнорабочего.

Фактическое осуществление указанным иностранным гражданином функций разнорабочего 23.08.2013 в период проведения проверки не противоречит данным им пояснениям о том, что он принимался на работу фасадчиком. Кроме того, предприниматель, связанный договорными отношениями с ООО "Прораб", не представил суду в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, подтверждающие его довод о привлечении указанного иностранного гражданина к работе обществом "Прораб". Управление в опровержение данного довода предпринимателя представило в материалы дела полученное в ходе административного расследования объяснение от 22.11.2013 представителя ООО "Прораб" по доверенности и его сотрудника - юрисконсульта Михайлюка А.А., в котором данное лицо, под подписку о разъяснении ему предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации, статьями 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 Кодекса прав, пояснило, что ООО "Прораб" при выполнении заключенного с предпринимателем договора подряда от 08.07.2013 при осуществлении устройства фасада, кровли жилого дома N 15 не привлекало к трудовой деятельности иностранных граждан, в том числе Хидирова Жасура Жалиловича.

Таким образом, наличие в отношении объекта - дом N 15 договоров подряда, заключенных с иными подрядчиками, в том числе договора подряда, заключенного с ООО "Прораб" не исключает вину предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения, поскольку наличие у предпринимателя договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 возлагает на него обязанность по обеспечению на соответствующем объекте соблюдения требований законодательства, в том числе миграционного, независимо от наличия на этом объекте иных подрядчиков.

Суд обоснованно отклонил доводы предпринимателя о том, что материалами дела об административном правонарушении не доказан факт работы иностранного гражданина Хидирова Жасура Жалиловича на объекте, строящемся предпринимателем Иващенко Е.В. -жилой дом N 15, расположенный по адресу: Краснодарский край, город-курорт Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского.

Факт осуществления строительной деятельности без разрешения на работу, подтверждается представленными в материалы дела протоколом об административном правонарушении от 06.12.2013 N 581854, объяснениями иностранного гражданина Хидирова Ж.Ж., данными в указанном протоколе от 06.1.22013, объяснением юрисконсультанта (представителя по доверенности) ООО "Прораб" от 22.11.2013.

При таких установленных по данному делу конкретных обстоятельствах вывод суда о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения является правильным.

Санкция части 1 статьи 18.15 Кодекса предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Суд обоснованно снизил сумму штрафа до 250 тыс. рублей, поскольку в материалах дела административным органом не приведены обстоятельства, отягчающие ответственность предпринимателя. Управление не обосновало применение штрафа в повышенном размере.

Нарушение порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом не установлено.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судом доказательств и в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нормы права применены судом правильно, процессуальные нарушения, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2015 по делу N А32-234/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Л.Н.Воловик М.В. Посаженников