Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 апреля 2016 г. N Ф08-1738/16 по делу N А32-214/2014

г. Краснодар

08 апреля 2016 г.

Дело N А32-214/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2016 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 28 июня 2016 г. N 308-АД16-8278 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Драбо Т.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРНИП 313230414000151) - Орлова Б.С. (доверенность от 14.01.2016), Трифонова О.И. (доверенность от 11.01.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление N 17299 4, отчет о публикации судебного акта на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 по делу N А32-214/2014 (судьи Соловьёва М.В., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 N 581824 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2015 (судья Погорелов И.А.) требование предпринимателя удовлетворено, постановление управления отменено.

Судебный акт мотивирован отсутствием неопровержимых доказательств привлечения иностранного гражданина предпринимателем.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.01.2016, решение суда от 23.11.2015 отменено, в удовлетворении требования отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для квалификации его малозначительным.

В кассационной жалобе предприниматель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения. Суд проверяет правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о выявлении наличия вины в действиях лица, привлеченного к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления. Лицо, фактически привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности на момент вынесения определения о продлении срока проведения административного расследования, не установлено. Управление не представило доказательства, объективно подтверждающие вину предпринимателя во вмененном ему правонарушении. Протокол об административном правонарушении, объяснения иностранного гражданина, договор генерального подряда не подтверждают его привлечение именно предпринимателем. Протокол от 23.08.2013 не мог быть признан судом достоверным доказательством. Формальное нахождение на строительном объекте иностранного лица не может свидетельствовать о его допуске к трудовой деятельности. Проверочные мероприятия проводились на территории строительного объекта, в пределах которой одновременно осуществлялось строительство нескольких жилых домов различными генеральными подрядчиками. Административный орган нарушил порядок привлечения предпринимателя к ответственности, так как не вправе был рассматривать дело об административном правонарушении, а обязан был передать его на рассмотрение в районный суд.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей предпринимателя, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил, что 23.08.2013 в ходе проведения рейдового мероприятия на объекте капитального строительства в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике ("Столичный квартал") сотрудники ОМВД России по городу Геленджику выявили, что гражданин Узбекистана Рузикулов Махмуд Сатторович, 12.06.1989 года рождения, осуществлял трудовую деятельность в жилом доме N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") без разрешения на работу.

По данному факту, отраженному в акте проверки от 30.09.2013 N 31/45, управление 08.10.2013 возбудило дело об административном правонарушении и назначило проведение административного расследования. Установив в ходе административного расследования, что строительство жилого дома N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 осуществляет предприниматель, управление составило 06.12.2013 в отношении него протокол об административном правонарушении N 581824 по факту привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Рузикулова М.С., не имеющего разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Постановлением управления от 19.12.2013 N 581824 предприниматель привлечен к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа.

Предприниматель обжаловал постановление административного органа в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

Привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства является допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (пункт 1 примечания к статье 18.15 Кодекса).

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что между предпринимателем и ООО "Нега-Юг" заключен договор генерального подряда от 29.05.2013 " 1/13, по которому предприниматель обязался выполнить своими силами или силами привлеченных им подрядных организаций за счет средств ООО "Нега-Юг" комплекс работ по строительству жилого дома N 13 по адресу: Краснодарский край, город Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по улице Луначарского. Генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо (пункт 4.1.26 договора генерального подряда). За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Суд установил, что строительство микрорайона ведется 4-мя генеральными подрядчиками: предпринимателем, ИП Фалковым Ю.А., ИП Иващенко Е.В., ЗАО "ФСК "Лидер-Юг".

При строительстве микрорайона на момент проведения рейдовых мероприятий 23.08.2013, строительство одновременно велось на трех самостоятельных объектах капитального строительства (дома N 13, 14 и 15), расположенных на одной территории, различными генеральными подрядчиками.

Признавая незаконным привлечение предпринимателя к ответственности, суд первой инстанции отметил, что при проведении проверочных мероприятий 23.08.2013 в нарушение части 2 статьи 27.8 Кодекса, осмотр помещений и территорий проведен без участия предпринимателя или его представителя и без понятых; ни протокол, ни акт осмотра территорий и помещений, используемых предпринимателем в целях осуществления предпринимательской деятельности, не составлялись.

Во время проверочных мероприятий не установлено, какие конкретно работы и на каком конкретно объекте выполнял иностранный гражданин.

На момент вынесения управлением определения от 08.10.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, лицо, привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности, не установлено, что свидетельствует о неустановлении в момент проверки факта исполнения трудовых обязанностей иностранным гражданином по поручению предпринимателя и, соответственно, получении последующих сведений с нарушением установленных правил закрепления и оценки доказательств.

Об отсутствии информации о лице, привлекшем иностранного гражданина к трудовой деятельности, говорится и в определении административного органа от 07.11.2013 о продлении срока проведения административного расследования.

Суд первой инстанции исходил того, что цель административного расследования управлением не достигнута, поскольку с момента возбуждения административного дела и до составления протокола в отношении предпринимателя не добыто ни одного доказательства, которое свидетельствовало бы о его причастности к привлечению к трудовой деятельности иностранного гражданина Рузикулова М.С.

Судьи районных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 статьи 23.1 Кодекса, в том случае, когда по делу проводилось административное расследование (статья 28.7 Кодекса) либо когда санкция статьи, устанавливающей ответственность за административное правонарушение, предусматривает возможность назначения наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, административное приостановление деятельности или дисквалификацию лиц, замещающих должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации, должности муниципальной службы (абзац второй части 3 статьи 23.1 Кодекса).

Вопрос о проведении административного расследования решается при возбуждении дела об административном правонарушении лицами, указанными в части 2 статьи 28.7 Кодекса. Административное расследование вправе проводить должностные лица, перечисленные в части 4 статьи 28.7 Кодекса, а также прокурор (пункт 2 статьи 1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). При этом необходимо учитывать, что административное расследование допускается только при выявлении административных правонарушений в отраслях законодательства, перечисленных в части 1 статьи 28.7 Кодекса.

Административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Установив, что административное расследование фактически не проводилось, судье районного суда при подготовке дела к рассмотрению следует решить вопрос о его передаче мировому судье на основании пункта 5 части 1 статьи 29.4 Кодекса (подпункт "а" пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Кроме того, суд счел отсутствующими в материалах дела сведения о том, что административный орган исследовал или истребовал исполнительную, кадровую документацию у подрядных организаций, осуществлявших производство строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, устанавливал личность Артура, на которого сослался в объяснениях иностранный гражданин, сто свидетельствует по мнению суда о том, что сотрудники управления, проводившие административное расследование, не занимались установлением лица, фактически привлекшего к трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина.

Указанные выводы суда повлекли вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения и, соответственно, - признание обжалуемого постановления управления незаконным.

Отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия исходила из того, что материалами дела, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановлением о привлечении Рузикулова М.С. к ответственности, договором генерального подряда подтверждается, что предприниматель в нарушение статьи 13 Закона N 115-ФЗ при строительстве объекта: жилой дом N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") привлек к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Рузикулова М.С. при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств привлечения предпринимателем иностранного гражданина Рузикулова М.С. к трудовой деятельности, при том, что проверочные мероприятия проводились на территории строительного объекта, в пределах которого одновременно осуществлялось строительство нескольких жилых домов различными генеральными подрядчиками, судебная коллегия отметила, что из письменных объяснений, изложенных в протоколе об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581565, составленном в отношении иностранного гражданина Рузикулова М.С., следует, что он работал на спорном объекте капитального строительства в 13 блоке (доме) в период деятельности предпринимателя на данном объекте.

Наличие в отношении объекта - дома N 13 по ул. Луначарского в городе Геленджике договоров подряда и субподряда, заключенных с иными подрядчиками, не исключает вину предпринимателя в совершении вмененного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что из совокупности положений пункта 4 статьи 13 и пункта 1 статьи 2 Закона N 115-ФЗ следует, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. Предприниматель должен осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.08.2015 N 308-АД15-2957 по делу со сходными обстоятельствами, выявленными в ходе того же рейдового мероприятия.

Судебная коллегия также исходила из того, что договоры подряда не освобождают предпринимателя как генподрядчика от ответственности за допуск к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации. Предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Доводы, свидетельствующие о том, что предпринимателем приняты исчерпывающие меры для соблюдения положений миграционного законодательства, в материалах дела не содержатся.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им конкретным обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судебной коллегией доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 по делу N А32-214/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Трифонова