Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 февраля 2012 г. N Ф08-8664/11 по делу N А53-13371/2011

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 февраля 2012 г. N Ф08-8664/2011 по делу N А53-13371/2011

г. Краснодар

7 февраля 2012 г.

Дело N А53-13371/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 февраля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе

председательствующего Трифоновой Л.А., судей Андреевой Е.В. и Драбо Т.Н.,

при участии в судебном заседании от заявителя - муниципального учреждения "Управление автомобильных дорог Советского района" г. Ростова-на-Дону (ИНН 6168026345, ОГРН 1096168000576) - Евдокимовой О.Е. (доверенность от 31.01.2012),

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кравцова А.Д. (доверенность от 20.12.2011), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ", общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", открытого акционерного общества "ЖКХ Советского района", надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем опубликования информации на сайте в телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 (судьи Филимонова С.С., Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.) по делу N А53-13371/2011,

установил следующее.

Муниципальное учреждение "Управление автомобильных дорог Советского района" г. Ростова-на-Дону (далее - учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 30.06.2011 по делу N 867/03 и предписания от 30.06.2011 N 366/03.

Определением суда от 29.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Веселовское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ", ОАО "ЖКХ Советского района" (т. 1, л. д. 1, 2).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2011 (судья Бондарчук Е.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью допущенных заказчиком нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), которые выразились в следующем.

1. Заказчик установил в документации об аукционе показатели товара, необходимого для выполнения размещаемых на аукционе работ, - щебень фракция 20 - 40 мм: радиоактивность 370 - 740 Бк/кг в городах и 740 - 1500 Бк/кг вне городов. Аукцион проводился "на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Советского района г. Ростова-на-Дону, 14-я очередь 2011 года". Установив показатель товара, в котором нет потребности, учреждение нарушило пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ. Поэтому указание в заявках конкретного значения радиоактивности щебня в городах, ООО "Веселовское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" соответствовало закону и, следовательно, заявки этих лиц не подлежали отклонению по данному основанию.

2. Заявки недопущенных к участию в аукционе лиц по показателям зернового состава асфальтобетонных смесей соответствовали требованиям аукционной документации (указаны конкретные показатели смеси в максимально возможной степени (до ее изготовления), поэтому неправомерно отклонены аукционной комиссией. Данными действиями комиссия нарушила часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 решение суда от 26.09.2011 отменено, требования управления удовлетворены - решение антимонопольного органа от 30.06.2011 по делу N 867/03 и предписание от 30.06.2011 N 366/03 признаны недействительными.

Судебный акт мотивирован следующим. В техническом задании заказчик установил требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам материала, который будет применяться в ходе выполнения работ. Все показатели, характеризующие товар, должны быть указаны в полном соответствии с техническими требованиями заказчика, установленными в документации об открытом аукционе в электронной форме. При этом не допускается использование отсылки к документации об открытом аукционе в электронной форме, в том числе к техническому заданию или проекту контракта и их приложениям. Заявка не должна содержать двусмысленных толкований и предложений. Отсутствие или неполное представление участником размещения заказа в заявке на участие в аукционе сведений, является основанием для отклонения заявки на участие в аукционе. ООО "Веселовское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" не указали конкретных показателей радиоактивности используемого товара - щебня "вне городов", зернового состава асфальтобетонной смеси, поэтому данным организация правильно отказано в допуске к участию в аукционе. Из положений аукционной документации не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия. Организации указали в заявках только на соответствие асфальтобетонной смеси ГОСТу 9128-2009, то есть предоставили информацию, не содержащую конкретных показателей, в том числе зернового состава смеси.

В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции от 15.11.2011 отменить, решение суда от 26.09.2011 оставить в силе.

По мнению подателя кассационной жалобы, заказчик, не имея потребности в выполнении работ вне города, не вправе устанавливать требования к радиоактивности щебня, используемого для работ вне города, поскольку увеличение требований ведет к неоправданному сокращению количества потенциальных участников аукциона. Поскольку показатели щебня, используемого для работ вне города, не подлежали включению в аукционную документацию, заказчик нарушил пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, а отсутствие указания в заявках показателей радиоактивности щебня вне городов не может рассматриваться как нарушение подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ. Кроме того, по аукционной документации щебень имеет одинаковую радиоактивность как в городах, так и вне городов - 740 Бк/кг. Между тем, устанавливая такой показатель, заказчик ограничил участие в аукционе лиц, предложивших к использованию щебень с меньшими (лучшими) значениями радиоактивности: 340 Бк/кг, 370 Бк/кг, 400 Бк/кг. Определение указанных показателей заказчиком противоречит не только части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, но и статье 1 этого закона. В заявках ООО "Веселовское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" указано не только на соответствие зернового состава асфальтобетонной смеси положениям ГОСТ 9128-2009, но и приведены показатели данной смеси, указанные заказчиком в пункте 3 Таблицы N 4. Из ГОСТ 9128-2009 следует, что состав смеси будет различен для каждой партии. Данное обстоятельство исключает возможность указания в первой части аукционной заявки единого конкретного показателя зернового состава смеси.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение, ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционного суда, просит оставить его без изменения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Ростовское ДСУ" считает ее доводы обоснованными, жалобу - подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители управления и учреждения поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 02.02.2012 до 15 часов 30 минут 06.02.2012.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, заказчик провел открытый аукцион в электронной форме N 0358300365311000022 на право заключения контракта: "Выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Советского района г. Ростова-на-Дону, 14-я очередь 2011 года". Начальная (максимальная) цена контракта 60 183 655 рублей 98 копеек.

Документация об аукционе содержала приложение N 4 "Требования к качеству основных товаров (материалов), используемых для выполнения работ" (далее - Таблица N 4) и не содержала указаний на товарные знаки используемых товаров.

В пункте 2 Таблицы N 4 заказчик по товару щебень фракция 20 - 40 мм установил показатели его радиоактивности 370 - 740 Бк/кг - в городах, 740 - 1500 Бк/кг - вне городов (т. 1, л. д. 37).

В пункте 3 Таблицы N 4 заказчик по товару - горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь 1 марки тип Б, указал: зерновой состав - прошло через сито с отверстием, мм; % и таблица: размер сит 20, 90 - 100, размер сит 15, 80 - 100, размер сит 10, 70 - 100, размер сит 5, 50 - 60, размер сит 2,5, 38 - 48, размер сит 1,25, 28 - 37, размер сит 0,63, 20 - 28, размер сит 0,315, 14 - 22, размер сит 0,16, 10 - 16, размер сит 0,071, 6 - 12 (ГОСТ 9128-2009; т. 1, л. д. 37).

Аукционной комиссией заказчика 21.06.2011 составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0358300365311000022-1, согласно которому отказано в допуске 2 из 3 организаций, подавших заявки на участие в аукционе, а именно: ООО "Веселовское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" (т. 1, л. д. 57 - 60).

В отношении заявки с порядковым номером 2 аукционная комиссия указала следующее.

В нарушение требований пункта 2.5 раздела 2 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме и инструкции по ее заполнению" документации об открытом аукционе, установленных в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа в представленной в составе первой части заявки на участие в открытом аукционе не указывает конкретные показатели сведений о качестве, технических характеристиках и свойствах товара, используемого для выполнения работ, а именно: 1) в пункте 1 таблицы "Характеристики (конкретные показатели) применяемых материалов. Щебень фракции 20 - 40 мм", участник размещения заказа указал "Радиоактивность: 400 Бк/кг (в городах)", тогда как в техническом задании документации об открытом аукционе в электронной форме требовалось "Радиоактивность: 370 - 740 Бк/кг - в городах; 740 - 1500 Бк/кг - вне городов", то есть участник не указывает конкретных показатель радиоактивности используемого товара "вне городов". 2) в пункте 1 таблицы "Характеристики (конкретные показатели) применяемых материалов. Горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь 1 марки тип Б" участник размещения заказа не указал конкретные показатели зернового состава смеси. Аналогичные выводы сделаны в отношении первой части заявки с порядковым номером 3 (т. 1, л. д. 58, 59).

ООО "Веселовское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" подали жалобы в антимонопольный орган, в которых отметили, что указали радиоактивность щебня в городах, а поскольку в рамках контракта вне города щебень использоваться не будет показатель радиоактивности щебня вне города не указывался; руководствуясь требованиями документации об аукционе организации указали зерновой состав асфальтобетонной смеси единственно возможным образом (т. 2, л. д. 95 - 97, 109).

Антимонопольный орган 30.06.2011 по результатам проверки жалоб принял решение, которым признал жалобы обоснованными. Установив в аукционной документации показатель радиоактивности для щебня вне города при размещении заказа на проведение работ в черте города заказчик нарушил пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ. Управление посчитало, что указанные требования к щебню неправомерно указаны в аукционной документации и неуказание организациями в заявках показателей по данным требованиям не может рассматриваться как нарушение подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ. Конкретные показатели зернового состава каждой партии асфальтобетонной смеси могут отличаться от значений зернового состава иных партий той же смеси, находясь при этом в пределах значений, установленных ГОСТ 9128-2009 и указанных заказчиком в пункте 3 Таблицы N 4. Аукционная комиссия заказчика не имела установленных частью 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ оснований для отказа организациям в допуске к участию в аукционе. В резолютивной части решения от 30.06.2011 антимонопольный орган, в частности, признал жалобы организаций обоснованными; признал заказчика нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, аукционную комиссию заказчика - нарушившей часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ; решил рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности должностного лица, утвердившего документацию об аукционе, членов аукционной комиссии заказчика (т. 3, л. д. 112 - 116).

Аукционной комиссии заказчика выдано предписание от 30.06.2011 N 366/03 для устранения нарушений Закона N 94-ФЗ, содержащее требование отменить протоколы рассмотрения первой части заявок, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, повторно рассмотреть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с нормами Закона N 94-ФЗ (т. 3, л. д. 117, 118).

Полагая, что принятые управлением акты являются незаконными, заказчик оспорил их в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными в случае, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей (часть 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

В силу подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ). Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Как установили суды, предметом аукциона являлось как выполнение работ, так и поставка товара для данных работ. Работы, на выполнение которых проводился аукцион, подлежали выполнению на территории г. Ростова-на-Дону (т. 1, л. д. 26, 27).

В пункте 2 Таблицы N 4 заказчик по товару щебень фракция 20 - 40 мм установил показатели товара: радиоактивность 370 - 740 Бк/кг - в городах, 740 - 1500 Бк/кг - вне городов (т. 1, л. д. 37).

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Федерального закона.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело, сделал вывод, что из положений документации об аукционе не следует, что конкретному участнику (или нескольким участникам) аукциона созданы преимущественные условия (т. 3, л. д. 158).

Между тем, антимонопольный орган указал на то, что включение в аукционную документацию требований к показателям товара, который не подлежит использованию при выполнении работ по соответствующему контракту, противоречит названным нормам права и поэтому ограничивает круг потенциальных участников. В части этого довода в постановлении суда апелляционной инстанции какие-либо выводы отсутствуют.

Суд первой инстанции при рассмотрении этого довода правильно истолковал и применил положения статей 34 и 41.6 Закона N 94-ФЗ и поддержал выводы антимонопольного органа о неправомерности включения в аукционную документацию требований к радиоактивности щебня для работ вне города.

Наряду с этим суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что, поскольку в аукционную документацию неправомерно включены требования к щебню вне городов, то неуказание организациями в заявках показателей по данным требованиям не может рассматриваться как нарушение подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ. Апелляционный суд правомерно указал на его ошибочность, так как суд первой инстанции не учел положений части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, согласно которой аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 этого Закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

После утверждения документации об аукционе аукционная комиссия не вправе подвергать сомнению положения данной документации и обязана рассмотреть информацию о конкретных показателях товара на соответствие их аукционной документации. Из Закона N 94-ФЗ следует разграничение полномочий лиц, разрабатывающих документацию об аукционе, и членов аукционной комиссии. Члены аукционной комиссии не могут быть признаны нарушившими положения Закона N 94-ФЗ по основанию ненадлежащего исполнения ими обязанностей, входящих в компетенцию заказчика, - составление документации об аукционе.

Кроме того, участникам размещения заказа статьей 24 Закона N 94-ФЗ предоставлено право получения разъяснений положений конкурсной документации, что может быть использовано, в частности, при установлении разногласий в документации об аукционе. Названная норма права направлена на предотвращение злоупотреблений со стороны недобросовестных участников, предпринимающих попытки аннулировать результаты аукциона, используя ресурс административного органа взамен установленного законом способа разрешения разногласий.

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда об отсутствии нарушений в действиях аукционной комиссии при рассмотрении заявок на соответствие их требованиям документации об аукционе в части щебня является правильным.

Антимонопольный орган посчитал, что конкретные показатели зернового состава каждой партии асфальтобетонной смеси могут отличаться от значений зернового состава иных партий той же смеси, находясь при этом в пределах значений, установленных ГОСТ 9128-2009 и указанных заказчиком в пункте 3 Таблицы N 4 и поэтому аукционная комиссия заказчика не имела установленных частью 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ оснований для отказа организациям в допуске к участию в аукционе и, следовательно, она нарушила часть 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи, не допускается.

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В силу подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По товару - горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь, 1 марки тип Б, управление указало: зерновой состав (прошло через сито с отверстием, мм), % и таблица: размер сит 20, 90 - 100, размер сит 15, 80 - 100, размер сит 10, 70 - 100, размер сит 5, 50 - 60, размер сит 2,5, 38 - 48, размер сит 1,25, 28 - 37, размер сит 0,63, 20 - 28, размер сит 0,315, 14 - 22, размер сит 0,16, 10 - 16, размер сит 0,071, 6 - 12 (ГОСТ 9128-2009; т. 1, л. д. 37).

Аукционная комиссия, отклоняя заявки ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Веселовское ДСУ", сослалась на неуказание данными организациями конкретных показателей зернового состава асфальтобетонной смеси.

Между тем из материалов дела следует и установлено судами, что заявки указанных организаций повторяют пункт 3 Таблицы N 4 и содержат таблицы: зерновой состав (прошло через сито с отверстием, мм), %; размер сит 20, 90 - 100, размер сит 15, 80 - 100, размер сит 10, 70 - 100, размер сит 5, 50 - 60, размер сит 2,5, 38 - 48, размер сит 1,25, 28 - 37, размер сит 0,63, 20 - 28, размер сит 0,315, 14 - 22, размер сит 0,16, 10 - 16, размер сит 0,071, 6 - 12 (ГОСТ 9128-2009; т. 1, л. д. 46, 51).

Заявка организации, допущенной к аукциону, имеет аналогичную информацию, а также графу в таблице "Фактически", где указан по ситу 20 мм - 100%, по ситу 15 мм - 96 %, по ситу 10 мм - 85,4 %, по ситу 5 мм - 53 %, по ситу 2,5 мм - 39,4 %, по ситу 1,25 мм - 29,7 %, по ситу 0,63 мм - 24,9 %, по ситу 0,315 мм - 16,5 %, по ситу 0,16 мм - 12 %, по ситу 0,071 мм - 7,3 % (т. 1, л. д. 43). То есть в пределах показателей ГОСТ 9128-2009, отраженных также в пункте 3 Таблицы N 4.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь по данному эпизоду с управлением и судом первой инстанции, указал следующее. Согласно документации об аукционе проведение работ определено в соответствии с требованиями ГОСТ 9125-2009. Стандартами установлены обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики выполняемых работ по ремонту. Требования к материалам, установленные данным ГОСТом, следуют из технической части сметной документации. В заявках организаций не содержатся конкретные показатели, в том числе зерновой состав смеси, которая будет использоваться при приготовлении асфальтобетонной смеси, а содержит только указание на ее соответствие ГОСТу, в отличие от конкретных данных, приведенных в заявке ОАО "Жилищно-коммунальное хозяйство Советского района", которое указало фактический зерновой состав смеси.

Суд апелляционной инстанции не учел следующего.

В пункте 3 Таблицы N 4 заказчик указал товар - горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь, 1 марки тип Б.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 ГОСТ 9128-2009 асфальтобетонная смесь - рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии; асфальтобетон - уплотненная асфальтобетонная смесь.

Смеси и асфальтобетоны в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен подразделяют на: крупнозернистые с размером зерен до 40 мм; мелкозернистые - до 20 мм; песчаные - до 10 мм (пункт 4.3 ГОСТ 9128-2009).

Щебеночные и гравийные горячие смеси и плотные асфальтобетоны в зависимости от содержания в них щебня (гравия) подразделяют на типы: А - с содержанием щебня св. 50 % до 60 %; Б - щебня (гравия) св. 40 % до 50 %; В - св. 30 % до 40 % (пункт 4.5 ГОСТ 9128-2009).

Зерновые составы минеральной части смесей должны соответствовать установленным в таблице 2 для нижних слоев покрытий и оснований, в таблице 3 - для верхних слоев покрытий (пункт 5.1.2 ГОСТ 9128-2009).

Положения таблицы 3 для горячих плотных смесей типа Б соответствуют информации, содержащейся в пункте 3 Таблицы N 4.

В таблице 3 ГОСТа 9128-2009 указаны размеры зерен в мм, соответствующие набору сит от 20 до 0,071 мм. и проценты прохождения проб смеси. Для плотных смесей типа Б через сито 20 мм должно пройти 90 - 100 % зернового состава минеральной части пробы смеси, через сито 15 мм - 80 - 100 % и т. д. Соответствие указанным показателям обеспечивает соответствие зернового состава смеси требованиям ГОСТ 9128-2009.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не применил положения ГОСТ 9128-2009, не учел специфику состава щебневой массы и процедуру изготовления смеси, которые исключает возможность указания точных показателей зернового состава смеси асфальта, поскольку каждая партия щебня при прохождении через соответствующее сито во всех случаях не даст один и тот же показатель.

Аукционная документация в пункте 3 Таблицы N 4 требует от участников размещения заказа указать, что используемые им в будущем смеси должны соответствовать по зерновому составу ГОСТ 9128-2009, а именно: быть в пределах указанных в аукционной документации.

Суд первой инстанции установил, что организации, указавшие на намерение при выполнении работ использовать асфальтобетонную смесь с зерновым составом в пределах вариации, отраженной в пункте 3 Таблицы N 4, соответствующей ГОСТ 9128-2009, надлежащим образом исполнили требования аукционной документации.

Поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии у аукционной комиссии заказчика оснований для признания первых частей заявок организаций не соответствующими пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ является правильным.

При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции в части отмены решения суда об отказе в удовлетворении требований управления о признании решения антимонопольного органа в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ и рассмотрении вопроса о привлечении должностного лица заказчика, утвердившего документацию об аукционе, незаконным подлежит отмене.

Поскольку в действиях аукционной комиссии при рассмотрении вопроса о соответствии заявок по показателям щебня аукционной документации отсутствовали нарушения Закона N 94-ФЗ и учитывая взаимосвязь частей заявок (несоответствие одной из частей заявки аукционной документации влечет ее отклонение), суд апелляционной инстанции правомерно признал предписание управления от 30.06.2011 366/06, направленное аукционной комиссии недействительным.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2011 по делу N А53-13371/2011 отменить в части признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.06.2011 по делу N 867/03 в части признания Муниципального учреждения "Управление автомобильных дорог Советского района" г. Ростова-на-Дону нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и в части рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности должностного лица Заказчика, утвердившего документацию об аукционе, и отмене в этой части решения суда.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2011 в этой части оставить в силе.

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Е.В. Андреева Т.Н. Драбо