Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2016 г. N Ф08-3715/16 по делу N А32-225/2014

г. Краснодар

15 июня 2016 г.

Дело N А32-225/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2016 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРНИП 313230414000151) - Трифонова О.И. (доверенность от 11.01.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (отчет о публикации судебный актов), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2016 (судья Шкира Д.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьёва М.В., Филимонова С.С.) по делу N А32-225/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 N 581789 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу.

Решением суда от 30.06.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.10.2014, требование предпринимателя удовлетворено в части взыскания штрафа в размере, превышающем 250 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы наличием в действиях предпринимателя вменного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным. Суд первой инстанции, не установив наличие отягчающих обстоятельств, снизил размер назначенного штрафа до 250 тыс. рублей (минимального, предусмотренного санкцией части 1 статьи 18.15 Кодекса).

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2015 решение суда от 30.06.2014 и постановление суда апелляционной инстанции от 07.10.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судебный акт мотивирован отсутствием оценки имеющимся в деле доказательствам с учетом всех доводов предпринимателя о недостоверности составленных в ходе рейдового мероприятия документов и отсутствии его вины в совершении вмененного правонарушения.

При новом рассмотрении дела решением суда от 08.02.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.04.2016, требование предпринимателя удовлетворено в части взыскания штрафа в размере, превышающем 250 тыс. рублей.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным.

В кассационной жалобе предприниматель просит судебные акты отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требования.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что сведения, указанные в объяснении иностранного гражданина Каримова Р.Н. от 23.08.2013, не соответствуют действительности. Согласно протоколу об административном правонарушении и постановлению о привлечении к ответственности, вынесенному в отношении иностранного гражданина, следует, что он привлечен к ответственности при отсутствии разрешения на работу на строительном объекте по адресу: г. Геленджик, ул. Луначарского, без номера. Законных оснований для вмешательства в предпринимательскую и связанную с ней деятельность субподрядчиков предприниматель не имел. Проверочные мероприятия проводились на территории строительного объекта, где одновременно осуществлялось строительство нескольких жилых домов различными генеральными подрядчиками. Иностранный гражданин привлечен генеральным подрядчиком ЗАО "ФСК "Лидер Юг"" или его субподрядчиками.

В полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения. Суд проверяет правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о выявлении наличия вины в действиях лица, привлеченного к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления. Административный орган нарушил порядок привлечения предпринимателя к ответственности, так как не вправе был рассматривать дело об административном правонарушении, а обязан был передать его на рассмотрение в районный суд.

Отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что 23.08.2013 в ходе проведения рейдового мероприятия на объекте капитального строительства в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике ("Столичный квартал") сотрудники отдела иммиграционного контроля управления установили, что гражданин Таджикистана Каримов Рамзиёр Насриддинович, 16.04.1984 года рождения, осуществлял трудовую деятельность в жилом доме N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") без разрешения на работу.

По данному факту, зафиксированному в акте проверки от 30.09.2013 N 31/45, управление 08.10.2013 возбудило дело об административном правонарушении и назначило проведение административного расследования. Установив в ходе административного расследования, что строительство жилого дома N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 осуществляет предприниматель, управление составило 06.12.2013 в отношении него протокол об административном правонарушении N 581789 по факту привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Каримова Р.Н., не имеющего разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Постановлением управления от 19.12.2013 N 581789 предприниматель привлечен к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа.

Предприниматель обжаловал постановление административного органа в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

Привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства является допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (пункт 1 примечания к статье 18.15 Кодекса).

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что между предпринимателем и ООО "Нега-Юг" заключен договор генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13, по которому предприниматель обязался выполнить своими силами или силами привлеченных им подрядных организаций за счет средств ООО "Нега-Юг" комплекс работ по строительству жилого дома N 13 по адресу: Краснодарский край, город Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по улице Луначарского. Генеральный подрядчик обязался использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантировал, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязался самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо (пункт 4.1.26 договора генерального подряда). За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами. В силу пункта 4.1.27 договора генеральный подрядчик обязался обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства Российской Федерации.

Суд установил, что строительство микрорайона ведется 4-мя генеральными подрядчиками: предпринимателем, ИП Фалковым Ю.А., ИП Иващенко Е.В., ЗАО "ФСК "Лидер-Юг". Из письма ООО "Нега Юг" от 17.09.2013 следует, что для строительства дома N 13 им заключены следующие договоры генерального подряда: с предпринимателем - для проведения всех общестроительных работ; с ЗАО ФСК "Лидер-Юг" - для проведения внутренних инженерных сетей жилого дома.

При строительстве микрорайона на момент проведения рейдовых мероприятий 23.08.2013 строительство одновременно велось на трех самостоятельных объектах капитального строительства (дома N 13, 14 и 15), расположенных на одной территории, различными генеральными подрядчиками.

Судебные инстанции исходили из того, что материалами дела, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановлением о привлечении Каримова Р.Н. к ответственности, договором генерального подряда подтверждается, что предприниматель в нарушение статьи 13 Закона N 115-ФЗ при строительстве жилого дома N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") привлек к трудовой деятельности гражданина Таджикистана Каримова Р.Н. в качестве разнорабочего при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Проверяя доводы предпринимателя о возможном привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан его подрядчиками (ИП Малыш Г.В., ООО "Прораб", ИП Любчак А.Н., ООО СПК "Ингури", ИП Панин С.В., ИП Белоусов С.Ю.), суд сослался на отсутствие доказательств привлечения ими к трудовой деятельности иностранных граждан в доме N 13 по указанному адресу, в том числе гражданина Таджикистана Каримова Р.Н.

В договоры подряда с указанными лицами предприниматель как генеральный подрядчик, включил условия, идентичные условиям пункта 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/13, заключенного с заказчиком - ООО "Нега-Юг".

Из протокола об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581514 по части 1 статьи 18.10 Кодекса, составленного в отношении иностранного гражданина Каримова Р.Н., следует, что он согласен с вмененными ему нарушениями согласен, работал без разрешения на 13-м доме. В протоколе иностранный гражданин собственноручно указал, что в услугах переводчика он не нуждается. Аналогичные пояснения Каримов Р.Н. давал в объяснениях от 23.08.2013.

Суд отклонил ссылку общества на наличие в объяснениях Каримова Р.Н. о его приеме на работу неустановленным лицом по имени Гаджи, посчитав это обстоятельство не имеющим правового значения в связи с достоверным установлением факта осуществления трудовой деятельности в доме N 13 по улице Островского в городе Геленджике, где подрядные работы в период проверки выполнял предприниматель.

Судебные инстанции отклонили доводы предпринимателя о том, что записи в объяснениях иностранного гражданина в протоколе и объяснениях на отдельном листе выполнены различными лицами (отличия в написании), отметив, что указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы при рассмотрении дела об административном правонарушении) в материалы дела не представлены.

Наличие в отношении объекта строительства - дома N 13 по улице Луначарского в городе Геленджике договоров подряда и субподряда, заключенных с иными подрядчиками, не исключает вину предпринимателя в совершении вмененного правонарушения.

Суд исходил из того, что из совокупности положений пункта 4 статьи 13 и пункта 1 статьи 2 Закона N 115-ФЗ следует, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. Предприниматель должен осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.08.2015 N 308-АД15-2957 по делу со сходными обстоятельствами, выявленными в ходе того же рейдового мероприятия.

Суд также исходил из того, что договоры подряда не освобождают предпринимателя как генподрядчика от ответственности за допуск к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации. Предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Доводы, свидетельствующие о том, что предпринимателем приняты исчерпывающие меры для соблюдения положений миграционного законодательства, в материалах дела не содержатся.

Отклоняя довод предпринимателя о процедурных нарушениях, допущенных при проведении проверки, в ходе которой выявлено событие правонарушения и при передаче материалов дел на рассмотрение в административный орган, суд отметил, что предметом обжалования в рассматриваемом деле являются не проверочные мероприятия, предшествующие возбуждению управлением дела об административном правонарушении 08.10.2013, а постановление о привлечении к административной ответственности, которым закончилось административное расследование.

Несоответствие времени фиксации события правонарушения, а также времени регистрации сообщения в КУСП УВД района суд счел несущественными, указав, что они не могут служить обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования. Кроме того, этот Закон имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления административной ответственности.

Довод общества об отсутствии у административного органа полномочий на рассмотрение дела об административном правонарушении в связи с проведением по нему административного расследования подлежит отклонению как не основанный на нормах права.

В силу пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о подведомственности и подсудности судьям судов общей юрисдикции дел об административных правонарушениях необходимо исходить из положений, закрепленных в главе 23 Кодекса, согласно которым к компетенции судей отнесены дела, перечисленные в части 1 статьи 23.1 Кодекса.

Статьей 23.1 Кодекса установлен перечень административных правонарушений, дела о которых уполномочены рассматривать судьи. При этом в части 1 статьи приведен перечень дел, рассмотрение которых относится к исключительной компетенции суда. Как правило, это дела об административных правонарушениях, представляющих наибольшую общественную опасность. Часть 2 статьи 23.1 Кодекса устанавливает полномочия судей по рассмотрению дел об административных правонарушениях в случаях, когда должностное лицо административного органа, рассматривающее дело об административном правонарушении, полагает необходимым применение вида или размера административного наказания, назначить которое уполномочен только суд.

По общему правилу, дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 статьи 23.1 Кодекса, рассматриваются мировыми судьями.

Исключение из этого правила составляют дела, подведомственные судьям арбитражных и военных судов, а также дела, отнесенные к компетенции районных судов.

Таким образом, абзац 2 части 3 статьи 23.1 Кодекса не устанавливает альтернативную подведомственность дел об административных правонарушениях административным или судебным органам в зависимости от факта проведения административного расследования по делам, а определяет подсудность дел, отнесенных к компетенции судей общей юрисдикции и переданных им на рассмотрение в соответствии с частью 2 статьи 23.1 Кодекса.

Часть 2 статьи 23.1 Кодекса прямо предусматривает рассмотрение указанных в ней дел судьями только в тех случаях, когда орган, должностное лицо передают дело на рассмотрение судье.

Следовательно, дела об административных правонарушениях, указанные в частях 1 и 2 статьи 23.1 Кодекса, производство по которым осуществляется в форме административного расследования, рассматриваются судьями районных судов в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

Согласно части 1 статьи 23.67 Кодекса органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 18.8, статьей 18.9, частью 1 статьи 18.10, статьями 18.15 - 18.18, частью 1 статьи 18.19, статьями 19.8.3, 19.15 - 19.18, 19.27 Кодекса.

Следовательно, оспариваемое постановление принято должностным лицом административного органа в пределах имеющихся у него полномочий. Данная позиция подтверждается постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 14892/08 и от 24.05.2012 N 17322/11.

Срок давности привлечения предпринимателя к ответственности соблюден. Основания для признания правонарушения малозначительным суд не установил.

Учитывая отсутствие отягчающих вину обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и изменил оспариваемое постановление в части взыскания штрафа в размере, превышающем минимальный, назначив административное наказание в размере 250 тыс. рублей.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 по делу N А32-225/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик Т.В. Прокофьева