Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 июня 2016 г. N Ф08-3461/16 по делу N А32-29659/2014

г. Краснодар

16 июня 2016 г.

Дело N А32-29659/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Артамкиной Е.В. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "А-море" (ИНН 2312202969, ОГРН 1132312005638) - Потапенко Н.С. (доверенность от 02.02.2016) и Шагиняна А.А. (доверенность от 01.06.2016), ответчиков: государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края (ИНН 2310068690, ОГРН 1022301609307) - Кияницкого М.А. (доверенность от 18.03.2014), администрации Краснодарского края (ИНН 2305038402, ОГРН 1022301224549) - Евсеенко В.Е. (доверенность от 18.02.2016), третьего лица - министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края - Дареева Д.Н. (доверенность от 30.12.2015), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "А-море" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2015 (судья Мигулина Д.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2016 (судьи Галов В.В., Ильина М.В., Фахретдинов Т.Р.) по делу N А32-29659/2014, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "А-море" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - управление) о взыскании 45 766 377 рублей задолженности, а также расходов по оплате государственной пошлины.

Определением от 13.11.2014 к участию в деле привлечены в качестве соответчика администрация Краснодарского края (далее - администрация), в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - министерство).

Решением суда первой инстанции от 22.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.03.2016, в удовлетворении исковых требований отказано, с общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 199 704 рублей.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление суда апелляционной инстанции, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указывает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, суды не применили закон, подлежащий применению. Судом апелляционной инстанции не сделано выводов относительно недействительности либо незаключенности дополнительных соглашений от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6, которые являются неотъемлемой частью государственного контракта от 24.12.2010 N 77-10, и на основании которых выполнены работы.

В отзывах на кассационную жалобу управление, администрация и министерство указали на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность оспариваемых судебных актов.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, представители управления, администрации и министерства возражали против ее удовлетворения, ссылались на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании 08.06.2016 объявлялся перерыв до 15.06.2016 до 09 часов 40 минут.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа установил следующее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме согласно протокола от 13.12.2010 N 17А-ОС по лоту N 18302 управление (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Главпромстрой" (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 24.12.2010 N 77-10 (далее - контракт), согласно условий которого заказчик сдает, а подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ по объекту: "Магистральный водовод от водозабора на р. Бешенке до водозабора "Эсто-Садок - Мзымтинский" (проектные и изыскательские работы, строительство)", а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом их стоимость.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определяется на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.12.2010 N 17А-ОС по лоту 18302, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены и составляет 259 566 248 рублей, в том числе НДС.

Цена контракта является твердой договорной ценой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией.

Обязательства по контракту от 13.12.2010 N 17А-ОС сторонами исполнялись надлежащим образом, подрядчиком в рамках контракта выполнены работы на сумму 230 720 480 рублей 02 копейки, что со стороны заказчика не оспаривается, а, напротив, подтверждается содержанием соглашения от 03.04.2013 о расторжении контракта.

В содержании соглашения от 03.04.2013 отражено, что контракт расторгнут по обоюдному желанию сторон ввиду отсутствия необходимости в выполнении отдельных видов работ.

Согласно пункту 2.1. соглашения после его подписания обязательства сторон по исполнению контракта прекращаются.

Однако при выполнении обязательств по контракту подрядчиком выполнены дополнительные виды и объемы работ, не предусмотренные контрактом, общая сумма которых составила 45 766 377 рублей.

Данные работы со стороны заказчика оставлены без оплаты и в дальнейшем, право требования их оплаты, согласно договору уступки права требования (цессии) от 16.12.2013 N 02/02, ООО "Главпромстрой" уступило обществу.

После приобретения права требования в части взыскания стоимости дополнительных работ общество обратилось к управлению с требованиями об их оплате, которые оставлены последним без удовлетворения.

Невыполнение управлением требований общества по добровольному погашению задолженности явилось основание для обращения последнего иском в арбитражный суд.

При принятии обжалуемых судебных актов суды исходили из следующего.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действующим в спорный период времени.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Исходя из пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 94-ФЗ.

Как утверждает общество, в ходе выполнения обязательств по контракту ООО "Главпромстрой" выявило необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальным сметным расчетом к контракту, в частности временной схемы обхода прокладки сетей магистрального водопровода и канализационного коллектора в обход коммуникационного тоннеля 310 м/п, прокладки временной линии 10 кВт в обход тоннеля. Стоимость дополнительных работ составила 45 766 377 рублей.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ обществом в материалы дела представлены следующие доказательства:

- акты об объемах и видах дополнительных работ, выполненных подрядчиком:

от 08.08.2011 N 1; от 14.03.2011 N 2; от 12.02.2011 N 3, от 04.02 2011 N 4, от 21.12.2011 N 5; от 07.05.2011 N 6, от 19.01.2011 N 7, от 27.02.2011 N 8, от 03.02.2011 N 9, от 17.01.2011 N 10;

- техническое задание на проектирование от 29.09.2011 с изменениями от 19.03.2012 N 1, от 09.06.2012 N 2, от 11.07.2012 N 3, от 10.07.2012 N 4, от 19.09.2012 N 5, от 27.07.2012 N 6, от 27.09.2012 N 7;

- акты о приемки выполненных работ формы N КС-2 от 23.12.2011 N 27 - 30;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 23.12.2011 N 10.

В обоснование требований и в подтверждение факта согласования проведения дополнительных работ на сумму 45 766 377 рублей общество ссылается на заключенные сторонами дополнительные соглашения от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6.

Согласно дополнительному соглашению от 24.11.2011 N 5 срок выполнения работ перенесен с 31.08.2011 на 31.12.2011, а также увеличен объем работ до 36 136 769 рублей.

Дополнительным соглашением от 22.12.2011 N 6 стоимость контракта увеличена до 49 208 924 рублей 04 копеек.

Таким образом, общество полагает, что без выполнения неучтенных сметой работ дальнейшее выполнение работ не могло быть завершено в установленные сроки, отвечающим всем качественным показателям с соблюдением требований безопасности, защиты окружающей среды и объекта в целом.

В ходе рассмотрения спора министерство указало, что о наличии данных соглашений стало известно лишь при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем полагая, что при заключении указанных дополнительных соглашений нарушены требования действующего законодательства, а также возможное несение необоснованных затрат в виду увеличения стоимости государственного контракта при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных учреждению, министерство обратилось в арбитражный суд с иском о признании их недействительными (дело N А32-4748/2015).

Суды пришли к выводу, что из материалов дела не следует, что необходимость выполнения дополнительных работ невозможно было установить при заключении контракта, поскольку объем работ, образующих предмет контракта, был известен подрядчику на день его (контракта) заключения и, будучи профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, подрядчик не мог не знать, что для выполнения работ по контракту необходимо будет осуществить работы по прокладке временной линии и временной схемы обхода прокладки сетей магистрального водопровода и канализационного коллектора в обход коммуникационного тоннеля.

Таким образом, предусмотренное пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса условие увеличения цены работ, заключающееся в невозможности предусмотреть существенное возрастание стоимости материалов, материалами дела не подтверждается.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса для договора строительного подряда установлено специальное правило изменения цены, в соответствии с которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика.

В соответствии с действующим законодательством определение подрядчиков на выполнение работ по государственным контрактам возможно только путем проведения конкурсных процедур.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Условиями контракта также указано, что его цена является твердой и изменению не подлежит.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ) следует, что до 01.01.2010 при условии, что это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Таким образом, после 02.01.2010 изменение цены контракта не более чем на десять процентов возможно по инициативе заказчика в отношении следующих видов работ: на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно- спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг (часть 6 статьи 9, пункт 16 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ).

Право на изменение цены муниципального контракта, заключенного на выполнение подрядных работ после 02.01.2010, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено.

Суды указали, что ссылки общества относительно того, что согласование выполнения дополнительных работ подтверждается актами об объемах и видах дополнительных работ подлежат отклонению, поскольку указанные акты имеют целевое назначение - для внесения изменений в рабочую документацию и составления сметы на дополнительные работы, в связи с чем, не могут являться подтверждением принятия выполненных работ.

Представленные обществом акты освидетельствования скрытых работ на дополнительные работы, протоколы совещаний также не могут быть приняты как доказательства, подтверждающие факт поручения заказчиком подрядчику выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Само по себе внесение изменений в проектно-сметную документацию и увеличение объема подлежащих выполнению работ, не является обстоятельством, безусловно влекущим повышение их стоимости.

Также суды отклонили ссылки общества на техническое задание на проектирование от 29.09.2011, так как данное техническое задание лишь указывает на факт проведения проектной организацией работы по корректировке и возможному включению в ПСД дополнительных видов работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела доказательств, указанные обществом дополнительные работы по требованию ФАУ "Главгосэкспертиза России" исключены из состава проектной документации, как не являющиеся необходимыми в целях ввода объекта в эксплуатацию.

Представленное в материалы дела техническое задание на проектирование, в случае получения положительного заключения экспертизы, могло лишь определить предмет нового государственного контракта.

Доказательства того, что в условиях существования обстоятельств, которыми Закон N 94-ФЗ обусловливает допустимость изменения цены работ по муниципальному контракту, цена работ по спорному контракту, определенная по результатам аукциона, была изменена соглашением сторон путем ее увеличения на спорную сумму стоимости дополнительных работ, в деле отсутствуют.

Каких-либо доказательств введение на территории муниципального образования чрезвычайной ситуации, в соответствии с которой истцом было произведено выполнение дополнительных работ в целях предотвращения наступления неблагоприятных последствий, в материалы дела обществом не представлено.

В части доводов относительно необходимости выполнения спорных работ, суды указали, что по своему правовому содержанию понятия дополнительных работ и понятие необходимых работ не являются взаимоисключающими.

Заключенный сторонами контракт является контрактом, заключенным в рамках действия Закона N 94-ФЗ, что свидетельствует об особых требованиях к соблюдению сторонами условий заключенных контрактов.

Само обстоятельство, что спорные работы были необходимы для исполнения контракта, не указывает на то, что такие работы не являлись дополнительными и не освобождает подрядчика, как профессионального участника делового оборота, от надлежащего соблюдения норм действующего законодательства в части процедуры соблюдения согласования проведения дополнительных работ.

В рассматриваемом случае управление, выступая муниципальным заказчиком не было лишено возможности оформить выполнение иных работ, не предусмотренных заключенным контрактом в новый государственный контракт, оформив таким образом выполнения спорных работ в соответствии с требованием закона.

В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение подрядчиком работ на объекте публичного образования не может влечь возникновения на стороне управления обязательств по их оплате.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В обоснование требований и в подтверждение факта согласования проведения дополнительных работ на сумму 45 766 377 рублей общество ссылается на заключенные сторонами дополнительные соглашения от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6.

При вынесении решения от 22.12.2015 суд первой инстанции, давая оценку указанным дополнительным соглашениям, указал, что решением от 29.06.2015 по делу N А32-4748/2015 дополнительные соглашения от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6 признаны недействительными сделками, соответственно с учетом части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс), обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Однако, на момент рассмотрения данного дела в суде апелляционной инстанции, после направления дела N А32-4748/2015 на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 производство по делу N А32-4748/2015 прекращено ввиду ликвидации ООО "Главпромстрой".

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" (далее - постановлением N 57) возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса.

В таком случае судам следует иметь в виду, что эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

С учетом отмены решения суда от 18.02.2016 по делу N А32-4748/2015, суду апелляционной инстанции следовало дать оценку дополнительным соглашениям от 24.11.2011 N 5 и от 22.12.2011 N 6 на предмет их заключенности и действительности.

Частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса предусмотрено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу статей 71, 168 и 170 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд при рассмотрении дела исследует и оценивает предоставленные сторонами доказательства, дает им оценку и в судебном акте указывает причины отклонения тех или иных доказательств по делу и доводов лиц, участвующих в деле. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (пункт 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса).

Суд кассационной инстанции в силу 287 Арбитражного процессуального кодекса не вправе устанавливать обстоятельства, которые не были установлены судами первой или апелляционной инстанций.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку суд апелляционной инстанции неполно выяснил существенные для дела обстоятельства, а у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по установлению новых обстоятельств, постановление апелляционного суда следует отменить, дело - направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении апелляционному суду следует учесть изложенное, исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2016 по делу N А32-29659/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Улько

Судьи

Е.В. Артамкина А.В. Садовников