Решение Суда по интеллектуальным правам от 6 июня 2023 г. по делу N СИП-861/2022 Суд отказал в иске о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на отказ в выдаче патента, поскольку изобретение не соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень"

Решение Суда по интеллектуальным правам от 6 июня 2023 г. по делу N СИП-861/2022

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 30 мая 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 6 июня 2023 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Погадаева Н.Н.,

судей Борисовой Ю.В., Пашковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цветковой П.А.,

рассмотрел в судебном заседании заявление Хабузова Василия Арсеньевича (Санкт-Петербург) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 25.06.2022 об отказе в удовлетворении возражения от 27.12.2021 на отказ в выдаче патента по заявке N 2020135840.

В судебном заседании приняли участие:

Хабузов Василий Арсеньевич, его представители Олзобоев Д.Ц., Можайский М.А., Рыбин В.Н. (по совместной доверенности от 14.09.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - представитель Старцева Д.Б. (по доверенности от 10.02.2023 N 04/32-287/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

Хабузов Василий Арсеньевич обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением, в котором просил признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 25.06.2022 об отказе в удовлетворении возражения от 27.12.2021 на отказ в выдаче патента по заявке N 2020135840.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое решение является незаконным, нарушает законные права и интересы заявителя, в связи с этим, просит отменить спорное решение по вновь выявленным обстоятельствам.

По мнению заявителя, противопоставленные Роспатентом источники не содержат всю совокупность признаков первого независимого пункта формулы, а именно:

воздействие (аэрозольного облака) на способность патогенов к инвазии в ткани организма;

поддержание аэрозольного облака;

распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма.

В частности, заявитель указывает на то, что:

согласно требованиям пункта 35 Требований к документам заявки в качестве ближайшего аналога изобретения должно быть указано средство, имеющее значение, совпадающее с назначением изобретения;

инструкция по медицинскому применению лекарственного препарата "Сиалор" не содержит описания способа воздействия на способность патогенов к инвазии в ткани организма, как и в целом описания какого-либо способа, при этом вывод Роспатента об обратном основан на умозаключениях, в связи с этим, данный источник подлежит исключению;

из инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата "Сиалор" также не следует такой признак, как "поддержание аэрозольного облака", данный признак отсутствует, так как не образуется устойчивая защитная пленка и не достигается заявленный результат;

поскольку распылительное устройство расположено не в местах возможного контактирования с носителями патогена, то отсутствует второй аспект технического результата заявленного изобретения - нейтрализация патогенов, находящихся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля;

способ обеззараживания микроорганизмов в воздухе посредством генерации аэрозольного облака известный из патентного документа RU 2596490 С2 (дата публикации 10.09.2016, описание с. 4, 9, 10, 19, формула; далее - источник [3]) может нанести вред этим носителям и здоровым людям, за счет наличия в нем низкой токсичности и опасности, а также выделении озона, в связи с этим данный способ не обеспечивает достижение технического результата, который заявлен спорным изобретением. В свою очередь, диспенсер, известный из патентного документа RU 2701359 С1 (дата публикации 27.09.2019, фиг. 2, формула; далее - источник [9]), предназначен для одноразового впрыскивания фармацевтической жидкости и не предназначен для поддержания аэрозольного облака.

По утверждению заявителя, известность признаков зависимых пунктов формулы изобретения не должна влиять на патентоспособность заявленного изобретения, поскольку пункт 1 формулы изобретения является патентоспособным. При этом заявитель отмечает, что устройства, известные из патентного документа RU 2724850 С1 (дата публикации 25.06.2020, описание, с. 11-12; далее - источник [7]) и патентного документа RU 199723 U1 (дата публикации 16.09.2020, реферат; далее - источник [8]) представляют собой ирригатор для полости рта (источник [7]) и устройство для обеззараживания воздуха (источник [8]).

Заявитель настаивает на том, что источники ни по отдельности, ни в комбинации, не обеспечивают достижения вышеуказанного технического результата, достигаемого заявленным изобретением, так как заявленное изобретение основано на создании средства, состоящего из известных частей, а достигаемый при этом технический результат обусловлен только известными свойствами частей этого средства и связей между ними.

Роспатент, в представленном письменном отзыве, обращает внимание на то, что заявитель не оспаривает выводы о том, что:

решение об отказе в выдаче патента на изобретение в объеме формулы, представленной в корреспонденции от 20.04.2021, принято правомерно, поскольку сущность заявленного изобретения не раскрыта в документах заявки N 2020135840, предусмотренных подпунктами 1-4 пункта 2 статьи 1375 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

технический результат относительно указанных отличительных признаков заключается в том, что при использовании изобретения нейтрализуются патогены, находящиеся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля;

из источника [3] известен способ обеззараживания микроорганизмов в воздухе посредством генерации и поддержания аэрозольного облака с применением распылительного устройства. При этом частицы аэрозоля, образующие аэрозольное облако, могут быть сформированы из водных растворов солей металлов, в частности серебра, находящегося в этом растворе в ионной форме.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, Роспатент указывает на то, что способ, известный из инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата Сиалор (Sialor) (опубликовано на 20.01.2020, что подтверждено web.arhive:https://web.archive.org/web/20210120143950/https://www.vidal.ru/drugs/sialor ([он-лайн], [найдено 15.03.2022]. Найдено из Интернет; далее - источник [5])), является ближайшим аналогом заявленного способа по независимому пункту 1 уточненной заявителем формулы изобретения, поскольку имеет то же с ним назначение.

При этом из статьи "Лечебные свойства серебра. Ионные растворы (серебряная вода)" (опубликовано на 10.09.2019, что подтверждено web.arhive:https://web.archive.org/web/20190910142452/http://www.awt.spb.su/articles_2.html ([он-лайн], [найдено 15.03.2022]. Найдено из Интернет; далее - источник [6])) (раздел "Свойства и механизм действия") известно, что ионное серебро, активно связываясь с тканевыми белками, создает защитный слой нерастворимых, неактивных соединений (пленку), то есть предотвращает инвазию патогенов в ткани организма.

Изложенное с учетом информации, представленной в источниках [5] и [6], по мнению административного органа свидетельствует о том, что специалисту в данной области техники очевидно, что при осуществлении способа, известного из источника [5], будет предотвращаться инвазия в организм вирусов и бактерий.

По утверждению Роспатента, в способе из источника [5] следует поддержание аэрозольного облака, которое обеспечивается посредством генерации аэрозольного облака с применением распылительного устройства, что так же, как и в заявленном способе, приводит к нейтрализации патогенов, находящиеся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля, в связи с этим, является неубедительным довод заявителя об отсутствии признака "поддержание аэрозольного облака".

Роспатент также обращает внимание на то, что отличием заявленного способа согласно уточненной формуле, от способа, известного из источника [5], является то, что аэрозольное облако формируют из водного раствора металла, а распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена, при этом используется распылительное устройство с механическим принципом получения аэрозоля.

Как отмечает Роспатент, из источника [3] и книги "Серебряная вода" Кульский Л.А. (Киев: Наукова думка, 1968, с. 136 (с. 6-34, 73-87); далее - источник [4]) известны отличительные признаки заявленного способа, характеризующие то, что аэрозольное облако формируют из водного раствора металла, а распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена, при этом посредством генерации и поддержания аэрозольного облака также будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, находящихся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля, то есть достигаться технический результат заявленного изобретения; из источника [9] (фиг. 2, формула) известны насадки дозаторы для аэрозольного распыления лекарственных препаратов имеющие механический принцип действия.

С точки зрения Роспатента, содержащиеся в источниках [7] и [8] сведения правомерно были приняты им во внимание с учетом требований пункта 76 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений, и их формы, утвержденные приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 25.05.2016 N 316 (далее - Правила), согласно которым совпадать с назначением изобретения, в отношении которого проводится проверка изобретательского уровня, должно лишь решение, выбранное в качестве ближайшего аналога. В связи с этим, Роспатент полагает необоснованным довод заявителя о том, что признаки зависимых пунктов уточненной формулы не могут быть известны из источников [7] и [8], поскольку в них раскрыты средства иного назначения.

При этом включение зависимых пунктов 2-6 уточненной заявителем формулы изобретения в ее независимый пункт не изменит вывод о несоответствии заявленного изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень".

В рамках рассмотрения дела в материалы дела поступили: ходатайство Роспатента, содержащее перечень вопросов; ходатайство заявителя о привлечении специалиста и дополнение к ходатайству о привлечении специалиста; пояснения к вопросу о привлечении специалиста; ходатайства о приобщении дополнительных доказательств (официальный отчет по НИОКР НИИэм, техническое задание на проведение НИОКР, права заявителя на результаты данного исследования).

Также поступили ответы на судебные запросы от:

Федерального государственного бюджетного научного учреждения "Научно-Исследовательский институт фармакологии имени В.В. Закусова";

Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института биоорганической химии им. академиков М.М. Шемякина и Ю.А. Овчинникова Российской академии наук;

Федерального государственного бюджетного учреждения "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" Министерства здравоохранения Российской Федерации;

Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института физической химии и электрохимии им. А.Н. Фрумкина Российской академии наук;

Федерального бюджетного учреждения науки "Московский научно-исследовательский институт эпидемиологии и микробиологии им. Г.Н. Габричевского" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора);

Федерального государственного учреждения "Федеральный исследовательский центр "Фундаментальные основы биотехнологии" Российской академии наук" (далее - ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН).

Кроме того, заявителем также представлено ходатайство о привлечении специалиста Федерального Казенного Учреждения Науки Российский Научно-Исследовательский Противочумный Институт "МИКРОБ" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 12.04.2023; ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Федерального государственного бюджетного учреждения "Российская Академия Наук", также содержащее комментарии заявителя к ответам на вопросы, изложенные в судебном запросе.

В судебном заседании заявитель, его представители поддержали заявленные требования, пояснили правовую позицию. В отношении ходатайства о привлечении специалиста, заявитель и его представители его поддерживали, в то же время вопрос об их разрешении оставляя на усмотрение суда с учетом уже представленных в материалы дела ответов.

Представитель Роспатент в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал, пояснил правовую позицию по существу спора.

Рассмотрев ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле в качестве специалиста Федерального Казенного Учреждения Науки Российский Научно-Исследовательский Противочумный Институт "МИКРОБ" Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, а также Федерального государственного бюджетного учреждения "Российская Академия Наук", судебная коллегия приходит к выводу о том, что они не подлежат удовлетворению с учетом поступивших в порядке части 1.1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела ответов ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН и ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора.

Судом по интеллектуальным правам установлено, что заявитель обратился 30.10.2020 с заявкой, которой присвоен N 2020135840/14, на изобретение "Аэрозольный способ и устройство купирования эпидемий и пандемий", совокупность признаков которого изложена в формуле изобретения, представленной в корреспонденции от 20.04.2021, в следующей редакции:

"1. Распылительное устройство генерации и поддержания анти патогенного аэрозольного защитного облака отличающееся тем, что размещено в местах возможного инфицирования человека и/или животного таким образом, что частицы аэрозоля образующих аэрозольное защитное облако, окружающее человека и/или животное прямо и/или опосредованно, через плёнки образованные в результате осаждения частиц аэрозоля на поверхностях кожных покровов человека и/или животного, поверхностях пищи, поверхностях одежды, окружающих предметов, имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек человека и/или животного и формируются из водных растворов металлов, преимущественно серебра, находящихся в растворе в ионной форме.

2. Распылительное устройство по п. 1, дополнительно содержащее узел управления массовой долей/долями ионов металлов содержащейся/содержащихся в распыляемом водном растворе и/или интенсивностью генерации аэрозольного защитного облака и/или размером частиц аэрозоля.

3. Распылительное устройство по п. 2, дополнительно содержащее узел канала связи с верхним контуром управления и/или синхронизации работы распылительных устройств выполненных по п. 2.

4. Распылительное устройство по п. 3, интегрированное посредством узла канала связи в состав комплекса средств обеспечения эпидемиологической безопасности органов здравоохранения социума.

5. Распылительное устройство по п. 1 концентрации ионов металлов в водных растворах которого составляют значение менее 5г/литр, преимущественно от 1 мг/литр до 50 мг/литр.

6. Распылительное устройство по п. 1, распыляемый водный раствор ионов металлов которого приготавливается методом электролиза".

По результатам рассмотрения заявки и исследования сведений, представленных в источниках, Роспатент пришел к выводу о том, что пункт формулы содержит признак, характеризующий устройство генерации антипатогенного аэрозольного облака, частицы которого "имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек", который не раскрыт с точки зрения его влияния на технический результат. При этом в материалах заявки отсутствуют примеры, в том числе, объективные данные, полученные в ходе эксперимента, подтверждающие достижение указанного заявителем технического результата, заключающегося в контроле и купировании пандемий и эпидемий.

Исходя из указанного вывода, Роспатент констатировал, что материалы заявки не раскрывают сущность изобретения с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники, тем самым нарушая требования, предусмотренные подпунктами 1-4 пункта 2 статьи 1375 ГК РФ, в связи с этим, решением от 15.10.2021 отказал в выдаче патента на изобретение.

Выражая свое несогласие с данным решением административного органа заявителем 27.12.2021 подано возражение, мотивированное тем, что материалы заявки, представленные на дату ее подачи, раскрывают сущность изобретения в объеме с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники, в объеме формулы изобретения, представленной в дополнительных материалах от 20.04.2021.

По результатам рассмотрения возражения, исходя из заявленного технического результата изобретения, Роспатент установил, что в описании заявки на дату ее подачи отсутствуют примеры, полученные в ходе эксперимента, подтверждающие, что при осуществлении заявленного изобретения действительно достигается указанный заявителем технический результат, а именно контроль и купирование пандемий и эпидемий.

Роспатент отметил, что заявителем не представлено сведений, подтверждающих снижение эпидемического порога и его контролирование (то есть, не подтвержден технический результат). Заявителем не выполнены требования, предъявляемые к заявкам на изобретение действующим законодательством, в связи с этим, решение от 15.10.2021 признано правомерным.

Вместе с тем при рассмотрении возражения, заявителем представлена уточненная формула изобретения, которая признана Роспатентом как не изменяющая существо заявленного требований.

Уточненная формула изобретения представлена в следующей редакции:

"1. Способ воздействия на способность патогенов к инвазии в ткани организма, репродукции и распространению посредством генерации и поддержания аэрозольного облака с применением распылительного устройства с механическим принципом получения аэрозоля, отличающийся тем, что частицы аэрозоля, образующие аэрозольное облако, формируют из водного раствора, по меньшей мере одного металла, находящегося в этом растворе в ионной форме, а распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма.

2. Способ по п. 1, отличающийся тем, что при генерации аэрозольного облака управляют массовой долей ионов металла в распыляемом водном растворе и/или интенсивностью генерации аэрозольного облака и/или размером частиц аэрозоля.

3. Способ по п. 1 или 2, отличающийся тем, что при генерации аэрозольного облака передают управляющую информацию от служб эпидемиологического надзора на элементы аппаратного управления распылительным устройством.

4. Способ по п. 1 или 2, отличающийся тем, что значение концентрации ионов металлов в распыляемом водном растворе устанавливают так, чтобы оно составляло от 1 мг/литр до 5 г/литр, преимущественно от 1 мг/литр до 50 мг/литр.

5. Способ по п. 1, отличающийся тем, что распыляемый водный раствор приготавливают методом электролиза.

6. Способ по п. 1 или 5, отличающийся тем, что в качестве металла, находящегося в ионной форме в распыляемом водном растворе, используют по меньшей мере один металл, выбранный из группы металлов, включающей серебро, медь, цинк, золото.".

Исходя из уточненной формулы, а также информационного поиска Роспатент пришел к выводу о том, что изобретение, охарактеризованное в приведенной выше формуле, не соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень" ввиду известности из уровня техники сведений, содержащихся в источниках [3]; [4]; [5]; [6]; [7]; [8]; [9].

В частности Роспатентом было установлено, что способ, охарактеризованный в независимом пункте 1 уточненной формулы изобретения, основан на создании способа, состоящего из известных операций, а достигаемый при этом технический результат обусловлен только известными свойствами этих операций, что говорит о не соответствии изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень". В свою очередь, признаки зависимых пунктов 2-6 уточненной заявителем формулы известны из источников [3], [4], [6]-[8], в связи с этим, включение зависимых пунктов 2-6 уточненной заявителем формулы изобретения в ее независимый пункт не изменит вывод о несоответствии заявленного изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Принимая во внимание указанный вывод, Роспатент констатировал, что изобретение, охарактеризованное в уточненной заявителем формуле, явным образом следует из уровня техники, а именно из сведений, содержащихся в источниках [3]-[9], направлено на создание способа, состоящего из известных частей, а достигаемый при этом технический результат обусловлен только известными свойствами частей этого средства и связей между ними.

В связи с этим, Роспатент решением от 25.06.2022 удовлетворил возражение заявителя от 27.12.2021, отменил решение от 15.10.2021 и отказал в выдаче патента на изобретение по заявке N 2020135840 по вновь выявленным обстоятельствам.

Принятие административным органом указанного решения послужило основанием для обращения заявителя в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в отзыве на заявление и в письменных пояснениях, заслушав пояснения представителей сторон и третьего лица, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента заявителем не пропущен.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается предприятием в поданном в суд заявлении.

С учетом даты подачи заявки N 2020135840, по которой выдан спорный патент (30.10.2020), и пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) законодательством, применимым для оценки патентоспособности изобретения по спорному патенту, является ГК РФ, Правила, Требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение (далее - Требования) и Порядок проведения информационного поиска при проведении экспертизы по существу по заявке на выдачу патента на изобретение и представления отчёта о нем (далее - Порядок), утвержденные приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 25.05.2016 N 316.

Согласно пункту 1 статьи 1350 ГК РФ изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Согласно пункту 2 статьи 1350 ГК РФ изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники. Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения.

В соответствии с пунктом 75 Правил при проверке изобретательского уровня изобретение признается имеющим изобретательский уровень, если установлено, что оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Изобретение явным образом следует из уровня техники, если оно может быть признано созданным путем объединения, изменения или совместного использования сведений, содержащихся в уровне техники, и (или) общих знаний специалиста.

Согласно пункту 76 Правил проверка изобретательского уровня изобретения может быть выполнена по следующей схеме:

- определение наиболее близкого аналога изобретения;

- выявление признаков, которыми заявленное изобретение, охарактеризованное в независимом пункте формулы, отличается от наиболее близкого аналога (отличительных признаков);

- выявление из уровня техники решений, имеющих признаки, совпадающие с отличительными признаками заявленного изобретения;

- анализ уровня техники в целях подтверждения известности влияния признаков, совпадающих с отличительными признаками заявленного изобретения, на указанный заявителем технический результат.

Изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, если в ходе проверки не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния этих отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.

Изобретение соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень", если в противопоставленных источниках не выявлено решение, имеющее признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния. Аналогичная правовая позиция, изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.02.2019 по делу N СИП-688/2017.

Заявитель настаивает на ошибочности мнения Роспатента о том, что заявленное в уточненной формуле изобретение не соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень".

При проверке доводов лиц, участвующих в деле, относительно соответствия спорного изобретения требованию патентоспособности "изобретательский уровень", Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о необходимости выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу настоящего спора.

В силу части 1.1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специализированный арбитражный суд в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора, может также направлять запросы.

Запросы о даче разъяснений, консультаций и об изложении профессиональных мнений по рассматриваемым специализированным арбитражным судом делам обязательны для всех органов, организаций и лиц, которым они адресованы.

В связи с этим, Судом по интеллектуальным правам в порядке части 1.1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлены судебные запросы в ряд организаций, со следующими вопросами:

1. Известен ли из источника [5] способ воздействия на способность патогенов к репродукции и распространению посредством генерации аэрозольного облака с применением распылительного устройства, где частицы аэрозоля, образующие аэрозольное облако, формируют из водного раствора коллоидного соединения металла, при этом металл находится в этом растворе в ионной форме, а распылительное устройство размещают таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма?

2. Является ли очевидным для специалиста с учетом сведений, представленных в источниках [5] и [6], что при осуществлении известного из источника [5] способа будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, осевших на поверхностях слизистой, предотвращение их инвазии в организм?

3. Является ли очевидным для специалиста, что при осуществлении известного из источника [3] способа дезинфекции воздуха посредством генерации и поддержания аэрозольного облака с применением распылительного устройства, в котором частицы аэрозольного облака могут быть сформированы из водных растворов солей металлов, в частности, серебра, будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, находящихся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля?

4. Является ли изобретение, охарактеризованное в уточненной формуле от 16.02.2022, очевидным для специалиста ввиду известности из уровня техники сведений, содержащихся в источниках [3], [4], [5], [6], [7], [8] и [9]?

5. Очевидно ли специалисту, что в источнике [3] уровень токсичности выше так как использовано не серебро в использованном виде, а соли серебра и что при использовании образуется озон, является ли это опасным веществом для здоровья? Может ли устройство из источника [3] нанести вред носителям патогенов?

6. Очевидно ли специалисту что источник [9] не может поддерживать аэрозольное облако, не может быть частью распылительного устройства из источника [3]?

7. В материалах заявки содержатся примерные и объективные данные, подтверждающие достижение технического результата заключается в контроле и купировании пандемий и эпидемий?

В материалы настоящего дела поступили ответы от двух организаций (ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора и ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН), обладающих соответствующей квалификацией и содержащие ответы на постановленные перед ним запросы, анализ которых будет проведен судебной коллегией с учетом выводов Роспатента и возражений заявителя.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.04.2021 по делу N СИП-561/2020 порочить изобретательский уровень спорного изобретения способны несколько противопоставленных источников, из одного из которых известно техническое решение-аналог, из дополнительных источников - признаки, отличающие спорное техническое решение от аналога, а также влияние таких отличительных признаков на заявленный технический результат.

Так, ближайшим аналогом способа, охарактеризованного в уточненной заявителем формуле изобретения, Роспатент признал источник [5], из которого известен способ воздействия на способность патогенов к репродукции и распространению (раздел "фармакологическое действие") посредством генерации аэрозольного облака с применением распылительного устройства (раздел "форма выпуска, упаковка и состав препарата Сиалор"), частицы аэрозоля, образующие аэрозольное облако, формируют из водного раствора коллоидного соединения металла (раздел "форма выпуска, упаковка и состав препарата Сиалор"), при этом металл находится в этом растворе в ионной форме (раздел фармакологическое действие), а распылительное устройство размещают таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма (раздел "форма выпуска, упаковка и состав препарата Сиалор").

Названный способ обеспечивает нейтрализацию патогенов, осевших на поверхностях слизистой, за счет контакта с образующимися на слизистой в результате оседания частиц аэрозольного облака, пленками ионометаллических водных композиций.

При этом административный орган также установил, что из источника [6] (раздел "Свойства и механизм действия") известно, что ионное серебро, активно связываясь с тканевыми белками, создает защитный слой нерастворимых, неактивных соединений (пленку), то есть предотвращает инвазию патогенов в ткани организма.

В свою очередь заявитель настаивает на том, что инструкция по медицинскому применению лекарственного препарата "Сиалор" не содержит описания способа воздействия на способность патогенов к инвазии в ткани организма, как и в целом описания какого-либо способа.

Однако как следует из ответа ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора из источника [5] известен способ воздействия на способность патогенов к репродукции и распространению посредством генерации аэрозольного облака с применением распылительного устройства, где частицы аэрозоля, образующие аэрозольное облако, формируют из водного раствора коллоидного соединения металла, при этом металл находится в этом растворе в ионной форме, а распылительное устройство размещают таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма.

Кроме того, ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН также указывает на то, что для специалиста является очевидным, что из информации, представленной в источниках [5] и [6], что при осуществлении известного из источника [5] способа будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, осевших на поверхностях слизистой, предотвращение их инвазии в организм, поскольку в совокупности источника [5] и [6] однозначно указывают, что коллоидное серебро, полученное по источнику [5], при указанном в данной инструкции способе применения в форме капель или при использовании распылительного устройства, может оказывать действие в виде нейтрализации патогенов, осевших на поверхности слизистых.

Аналогичный ответ представлен ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора на второй вопрос, изложенный в судебном запросе.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом административного органа о том, что из информации, представленной в источниках [5] и [6], специалисту в данной области техники очевидно, что при осуществлении способа, известного из источника [5] будет предотвращаться инвазия в организм вирусов и бактерий.

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.04.2019 по делу N СИП-226/2018, от 11.06.2020 по делу N СИП-718/2019 для вывода о несоответствии изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень" достаточно установления обстоятельств того, что для специалиста в соответствующей области техники исследуемый признак явным образом следует из противопоставленного источника (с учетом общих знаний), а не только того, что такой признак присущ противопоставленному источнику.

Исходя из представленных в материалы дела ответов ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора и ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН изобретение, охарактеризованное в уточненной формуле от 16.02.2022, является очевидным для специалиста ввиду известности из уровня техники сведений, содержащихся в источниках [3], [4], [5], [6], [7], [8] и [9].

При этом, ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН поясняет, что в приведенных документах хорошо описано свойство ионов серебра обезвреживать патогены при их прямом контакте. Исходя из известного механизма противомикробного действия ионов серебра можно с уверенностью утверждать, что аэрозольные растворы будут обладать способностью обеззараживать воздух, но при этом такие растворы не способны обезвреживать патогены, находящиеся на поверхности слизистых. Получение аэрозоля их раствора ионов металлов различными, способами так же хорошо известно и отражено в приведённых документах и включает как механическое получение аэрозольного облака, так и путем электролиза.

Как следует из спорного решения Роспатент установил, что основным отличием заявленного способа, согласно уточненной формуле, от способа, известного из источника [5] является то, что аэрозольное облако формируют из водного раствора металла, а распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена, а также то, что используется распылительное устройство с механическим принципом получения аэрозоля. Технический результат, относительно указанных отличительных признаков, заключается в том, что при использовании изобретения нейтрализуются патогены, находящиеся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля.

Вместе с тем, как верно указано Роспатентом из источника [3] известен способ обеззараживания микроорганизмов в воздухе посредством генерации и поддержания аэрозольного облака.

При этом согласно ответу на вопрос является ли очевидным для специалиста, что при осуществлении известного из источника [3] способа дезинфекции воздуха посредством генерации и поддержания аэрозольного облака с применением распылительного устройства, в котором частицы аэрозольного облака могут быть сформированы из водных растворов солей металлов, в частности, серебра, будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, находящихся в воздухе во взвешенном состоянии за счет контакта с каплями аэрозоля, ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН пояснило, что это является очевидным. Аналогичный ответ представило ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что при реализации известного из источника [3] способа, также будет обеспечиваться нейтрализация патогенов, находящихся в воздухе во взвешенном состоянии, за счет контакта с каплями аэрозоля.

Заявитель настаивает на том, что известный из источника [3] способ не обеспечивает достижения технического результата заявленного изобретения, поскольку изложенный в нем способ обеззараживания микроорганизмов является опасным ввиду использования не серебра в ионном виде, как в заявленном изобретении, а соли серебра, в аэрозольном устройстве используют электростатическое распыление, при этом само распылительное устройство не может быть размещено в местах возможного контактирования с носителями патогена.

Вместе с тем, данный вывод заявителя опровергается ответами ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН и ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора на вопрос N 5, указанный в судебном запросе.

Так, ФИЦ БИОТЕХНОЛОГИИ РАН сообщило, что не является очевидным для специалиста, что в источнике [3] уровень токсичности выше, так как использовано не серебро в использованном виде, а соли серебра и что при использовании образуется озон, является ли это опасным веществом для здоровья, поскольку "в источнике [3] в описательной части изобретения упоминаются водорастворимые соли серебра в качестве возможного активного компонента аэрозольного облака, однако его концентрация не указана и говорить об отсутствии токсичности или о ее отсутствии невозможно. Примеров на использование ионов серебра в распыляющем источнике в документе [3] не приведено, поэтому невозможно оценить возможный уровень токсичности аэрозольного облака, содержащего такие ионы и соответственно невозможно оценить вероятность нанесения вреда носителям патогенов".

В свою очередь, ФБУН МНИИЭМ им. Г.Н. Габричевского Роспотребнадзора сообщило о том, что "согласно источнику [3], в процессе электростатического распыления композиции, содержащей соли серебра, с распыляющего электрода в форме капель образования озона не происходит. В ходе электролиза раствора соли серебра на инертных электродах будут выделяться серебро (на катоде) и кислород (на аноде). Поэтому о причинении вреда человеку не может быть и речи".

Заявитель настаивает на том, что из противопоставленных источников не следует, что распылительное устройство размещают в местах возможного контактирования с носителями патогена таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласится с данной позицией с учетом противопоставленного источника [3], в уровне техники которого указано "в повседневной жизни есть много ситуаций, когда желательно обработать воздух. Например, может быть необходимым выделение душистого вещества в воздух, чтобы замаскировать или устранить неприятный запах. Альтернативно, может быть нужно введение в воздух небольшого количества противомикробных активных ингредиентов, чтобы обеззаразить микроорганизмы в воздухе".

Таким образом, изобретение известное из источника [3] также предназначено для обработки воздуха, в том числе, при необходимости введение в воздух небольшого количества противомикробных активных ингредиентов, чтобы обеззаразить микроорганизмы в воздухе.

Само по себе распылительное устройство обладает широким применением в промышленности, сельском и домашнем хозяйстве для распыления жидкостей суспензий и порошкообразных веществ.

Принимая во внимание вышеизложенные выводы в отношении других выявленных признаков, судебная коллегия полагает, что с учетом противопоставленных источников известен способ, изложенный в независимом пункте формуле спорной заявки и очевидно размещение распылительного устройства в местах возможного контактирования с носителями патогена таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма, а следовательно отсутствует "изобретательский уровень".

Ссылки заявителя на официальный отчет по НИОКР НИИэм, техническое задание на проведение НИОКР не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку не нивелируют выводов Роспатента и суда с учетом представленных ответом на запросы.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные выводы, ответы специалистов на постановленные вопросы, судебная коллегия не может согласится с позицией заявителя о том, что противопоставленные источники не содержат всю совокупность признаков первого независимого пункта формулы таких как воздействие (аэрозольного облака) на способность патогенов к инвазии в ткани организма; поддержание аэрозольного облака; размещение распылительного устройства в местах возможного контактирования с носителями патогена таким образом, что указанные частицы аэрозоля имеют возможность контакта с поверхностями слизистых оболочек организма.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем основания для признания его недействительным отсутствуют.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении требований отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления относятся на Хабузова Василия Арсеньевича.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

заявление Хабузова Василия Арсеньевича (ИНН 784890010832) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 25.06.2022 об отказе в удовлетворении возражения от 27.12.2021 на отказ в выдаче патента по заявке N 2020135840, оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Погадаев

Судья

Ю.В. Борисова

Судья

Е.Ю. Пашкова