Не сочтите за отказ... (Е. Аккерман, Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 8, март 2003 г.)

Не сочтите за отказ...

"Общество с 1 апреля 2002 г. воспользовалось правом на освобождение от уплаты НДС по ст.145 НК РФ. С 1 января 2003 г. перешло на "упрощенку". Является ли это отказом от освобождения и нужно ли восстанавливать НДС за 9 месяцев 2002 г.?" Писем с таким вопросом в редакционной почте немало. Но суть их одна. Наши читатели жалуются, что налоговые органы расценивают их переход на "упрощенку" как отказ от освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС. А добровольный отказ п.4 ст.145 НК РФ не предусмотрен, и далее, ссылаясь на п.5 этой же статьи, налогоплательщику предлагают восстановить НДС с начислением пеней и штрафных санкций за весь период использования освобождения. И получает он не снижение налогового бремени, а ярмо.

Только вот можно ли в данном случае применять к организациям и индивидуальным предпринимателям указанные положения? Начнем с п.5 ст.145 НК РФ, которым установлено, что налогоплательщик утрачивает право на освобождение, если в период его действия:

- выручка от реализации без учета налога и налога с продаж за каждые три последовательных календарных месяца превысила 1 млн руб.;

- налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров.

В этих случаях право на освобождение утрачивается с 1-го числа месяца, в котором допущены названные нарушения. Сумма налога восстанавливается с этой же даты (а не с начала действия освобождения).

Если же налогоплательщик не представил документы, указанные в п.4 ст.145 НК РФ (либо они содержат недостоверные сведения), или же налоговый орган установил, что ограничения, предусмотренные п.1, 4, 5 данной статьи, налогоплательщиком не соблюдаются, то сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет с взысканием налоговых санкций и пеней (абз.3 п.5 ст.145 НК РФ).

Из вышеизложенного следует, что, как любят говорить сами налоговики, перечень случаев, в которых восстанавливается НДС, является закрытым, и в нем не указана обязанность восстановления НДС налогоплательщиком при переходе на "упрощенку". Следовательно, по мнению автора, в данной ситуации требование налоговых органов восстановить НДС является неправомерным.

Что касается п.4 ст.145 НК РФ, то действительно отказаться от освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС до истечения 12 последовательных календарных месяцев нельзя. Но, что понимать под отказом, ст.145 не установлено. Было бы логичным предположить, что в целях применения главы 21 НК РФ "НДС" отказом от использования права на освобождение является добровольная уплата НДС налогоплательщиком, то есть его переход к обычному налогообложению.

В рассматриваемой же ситуации действует специальный налоговый режим, который предусматривает замену ряда налогов, в том числе НДС, единым налогом. Более того, согласно п.2, 3 ст.346.11 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие "упрощенку", не признаются плательщиками НДС, кроме НДС, уплачиваемого при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Правомерно ли распространять на неплательщиков НДС положения ст.145 НК РФ да и главы в целом? По мнению автора, нет. И даже если налоговые органы займут в этом вопросе жесткую позицию, то последнее слово все равно останется за судом. Ведь найдется и тот "упрощенец", с которого начнется арбитражная практика. Судите сами. Если бы законодатель счел нужным, то список случаев, в которых НДС подлежит восстановлению (п.5 ст.145 НК), был бы дополнен, например, строкой "Применение специальных налоговых режимов". Возможность такая, без сомнения, была - Федеральный закон N 191-ФЗ подписан не так давно. Коль этого сделано не было, то или законодатель не считает переход на "упрощенку" (и любой другой спецрежим) отказом от освобождения, или же этот момент просто упущен. В обоих случаях найдется немного желающих добровольно отдать свои деньги. Ведь все же понимают - товары давно реализованы без включения в их цену НДС. Пройти и собрать деньги с клиентов - абсурд. Остается либо согласиться с требованиями налоговиков и заплатить из прибыли, либо доказывать свою точку зрения.

Причем в некоторых регионах налоговые органы уже сейчас предупреждают: хотите перейти на "упрощенку" с 1 января 2004 г. - в 2003 году платите НДС. Но разве в Налоговом кодексе сказано, что условием перехода на упрощенную систему является обязательная уплата НДС? Получается, что каждый читает, как умеет.

А раз так, то налогоплательщику самое время вспомнить, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п.7 ст.3 НК РФ). И отправиться в суд, где ст.145 НК РФ уже печально известна.

Вспомним, к примеру, определение КС РФ от 10 ноября 2002 г. N 313-О по жалобе налогоплательщика на нарушение его конституционных прав п.2 ст.145 НК РФ. Запрет на освобождение от уплаты НДС организаций и предпринимателей, реализующих подакцизные товары, сформулирован в п.2 четко и ясно. Однако заявитель указал, что эта норма ставит в неравные условия продавцов, реализующих только неподакцизные товары, и налогоплательщиков, осуществляющих реализацию в том числе подакцизных товаров. Более того, "неопределенность формулировки оспариваемой нормы приводит к произвольному ограничению прав налогоплательщиков на получение освобождения". И КС РФ определил, что положение данного пункта не может служить основанием для отказа лицу, реализующему подакцизные и неподакцизные товары, в предоставлении освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС по операциям с неподакцизными товарами.

Этот пример мы привели для того, чтобы показать, что даже в такой, казалось бы, безвыходной ситуации налогоплательщику удалось отстоять свои интересы.

В случае же с "упрощенкой" позиция организаций и предпринимателей, по мнению автора, гораздо более устойчива. Ведь то, что происходит, можно с полным основанием назвать "произвольным ограничением прав налогоплательщиков на переход на упрощенную систему налогообложения".

Е. Аккерман,

эксперт "БП"

Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь", выпуск 8, март 2003 г.